论文关键词：附条件不起诉；法定不起诉；检察官的裁判职能；
论文摘要：由于我国法律赋予人民检察院的起诉裁量权过小，附条件不起诉制度在我国的设立一直是理论的争议点。从法学基本理论的角度分析，检察官应当拥有一定的裁判职能。从这点出发，在现有的不起诉的种类外增设“附条件不起诉”是必要的。
近年来，随着社会的发展和需要，轻缓刑事政策逐渐在实践中得以应用，为此最高人民检察院于2006年12月28日通过的《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》对如何把握应用轻微刑事案件作了相关的规定。虽然如此，但由于立法上本身存在的缺陷，相关的理论还没有完全厘清.轻缓刑事政策在实践应用中呈现出越来越多的问题。笔者仅就检察官的裁判职能在附条件不起诉中的相关理论问题提出一些看法。
一、关于附条件不起诉制度的概述
附条件不起诉源于日本和德国，其产生的直接动因，来自于刑事犯罪增多导致的对诉讼经济的要求。所谓附条件不起诉是指对于行为已经构成犯罪，但情节较轻的犯罪嫌疑人，附条件和附期限地暂时不予起诉，后根据被不起诉人的表现来决定是否终止诉讼程序。因而附条件不起诉不是一种终局性的处理，期限届满后是否提起公诉，由检察机关根据嫌疑人在考验期间的表现决定。在确立的缓起诉期间内，检察院为犯罪嫌疑人设立一定的义务，这种义务可以是一定的金钱给付，也可以是要求其为一定的行为。如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，检察机关就对其做不起诉处理，诉讼程序随之终止；如果犯罪嫌疑人在规定期限内不履行规定的义务，检察机关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。当然也可以根据犯罪行为的危害程度以及犯罪嫌疑人的自身情况不为其设定这种负担，而是仅仅确定缓起诉期间，并在此期间内对其进行一定的观察，然后做出最终处理决定。
显然，附条件不起诉不同于法定不起诉，法定不起诉适用于刑事诉讼法第一百四十二条第一款设计的诸种情形，我国刑事诉讼法第一百四十条第四款和第一百四十二条第三款规定了这些情形,当符合法定情形时，人民检察院就应当作出不起诉的决定并终止刑事诉讼。但是附条件不起诉是人民检察院经过比较权衡之后认为不起诉跟能符合公共利益时作出的不起诉决定。附条件不起诉和法定不起诉最大的区别在于，前者有自由裁量的空间而后者检察院本身并没有斟酌决定的余地。
对比法定不起诉和附条件不起诉，不难看出检察官的自由裁量权存在的正当性是解决附条件不起诉理论争议的关键症结。正是出于对检察机关刑事自由裁量全的正当性的担心，我国法律赋予人民检察院的起诉裁量权过小，也就是由于这个原因，附条件不起诉的设立与否才存在相当大的争议。
二、检察官的裁判职能
刑事裁判权，是国家刑罚权的实现手段和方式。也就是说，由实施犯罪行为而产生的国家对个别犯罪的具体的刑罚权，通过司法机关行使刑事裁判权来予以实现的。刑事裁判权的主要分类方法为积极裁判权和消极裁判权的区分。前者是指判定有犯罪构成的事实，确认违法和有罪以及处以刑罚；后者则是对上述情况的否定，包括有罪否定和刑罚否定。按照罪疑从轻宁纵勿枉的原则，积极裁决权的行使较之消极裁决权在程序保障的意义上应当更为严格和慎重。
笔者认为：在实行侦、诉、审分开的司法分权制度下，消极裁决权不可能由法院独占，他不可避免的要在一定程度上以特定方式由担负不同职能的犯罪追究机关即国家侦查、起诉和审判机关分享。按照龙宗智教授的“刑事诉讼的两重结构”理论，认为刑事诉讼一方面存在诉、辨、审三方构成的三角机构，从而反应其“诉讼”的本质；另一方面又存在由侦查到起诉再到审判的线性传递关系，这体现了刑事诉讼的特质。[1]笔者认为，裁决权的分割，就是一种在线性关系意义上的权力分配。具体分析刑事警察和检察官的侦查程序：警察和检察官从平时接受或主动发现的大量事件中，只将少量作为刑事调查的对象，其逻辑前提就是将大多数事件及其当事人做了有罪否定；而在先期刑事调查中认为缺乏犯罪要素而不立案，也是基于有罪否定。如果说前面这两种情况都还没有进入诉讼程序，那么，在立案后的侦查过程中发现嫌疑人行为不构成犯罪，警方决定或经检察机关批准撤销案件或对嫌疑人排除嫌疑予以释放，其前提也是侦、检机关的无罪判定。而且这种判定完全可能是终局的。侦查终结后的不起诉决定亦同。以撤销案件或决定不起诉而终止刑事诉讼无疑具有“司法”的性质。如德国著名诉讼法学家赫尔曼教授就认为：在一个程序中，检察官可能考虑到案件轻微、证据不足及审判可能对公共利益没有多大好处而作出刑事诉讼的决定，此时，检察官就成了法官。[2]正是因为侦、检机关对裁决权的实际分享，因此国外有人通俗地称警察是“街头的法官”，检察官是“站着的法官”（国外法庭上，检察官常常是站着发言）。
由此可见，在审判前阶段的有罪否定权（即“消极的裁判权”），不需要也不可能将其完全纳入法院审判权的范围。如果不承认这一点，那就必须确立“全能法院”的刑事司法模式，也就是说，法院不仅要主持审判，也要主持侦查和起诉程序，以决定在调查、侦查和起诉阶段是否对某人应作或放弃刑事追查和追究。但这种“一家代三家”的做法显然是有违法理。综上可以看出，赋予检察机关以自由裁量权是有其充分的法理依据的。赋予检察机关一定的自由裁量权，就是为其自主决定，自主行为提供了一定的空间，这是充分考虑到诉讼中人的因素并为适应社会和人的实际复杂性而作出的正确的选择。检察机关自由裁量权的存在可以使检察官根据案件事实、犯罪人的实际情况和社会影响等各方面的实际情况，采取更适于该具体案件的处理办法，使得法律所追求的某一或者某些价值得以实现。并且，在诉讼阶段赋予检察官以自由裁量权还可以减轻司法资源的浪费，减轻国家财政负担，使诉讼经济能够达到最大的效用。正如德国学者阿尔布莱西特指出的那样，“在现代刑法和现代社会的条件下执行法定起诉原则是完全不可能的，这仅受到经济条件的限制，在轻微犯罪和缺乏预防的必要时还受到适当性原则的制约。”[3]
三、附条件不起诉在现实操作中的设想
适用附条件不起诉制度所需的只是暂缓起诉的辅助措施。需要考虑以下方面：
（一）准确确立附条件起诉所适用的对象。
确立暂缓起诉适用对象是适用附条件起诉的关健，笔者认为可以结合最高检颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，《意见》中明确规定了适合从宽处理的犯罪嫌疑人情形，因而附条件起诉也只能适用于犯罪情节较轻，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪，并且主要考虑那些不具有现实危险性的初犯、偶犯、未成年人、老年人的犯罪。这样，可避免附条件不起诉适用范围扩大化。同时笔者认为，未成年人由于具备较强的可塑性，作为一个特殊的犯罪主体，在适用法律上有更明确的免除刑事处罚的条款规定，因而在探索初期以未成年人作为适用对象更为妥当。
（二）对附条件不起诉的监督。
首先应当赋予被害人的自我救济途径，也就是说检察机关在采取附条件不起诉时首先要征得本案被害人的同意[4]，当被害人表示不同意对犯罪嫌疑人做附条件不起诉，或者在暂缓起诉考验期间内认为附条件不起诉的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察机关应当满足被害人的要求向人民法院提起公诉。赋予被害人自我救济途径，也同样体现了检察机关的人文化关怀。
其次检察机关应当不定期对做出附条件不起诉处分的犯罪嫌疑人进行考查，以确认其是否符合相关规定，为最终做出决定提供依据。考查的内容可在作附条件不起诉的决定前根据不同案件的实际情况事先确定，并且明确告知犯罪嫌疑人。
三是做好帮教工作。在做出附条件不起诉决定前，要重视对犯罪嫌疑人的考查，在认定其具备较好帮教条件情况下可适用附条件不起诉。社会可配套建立统一的社会帮教组织，该组织将定期的对被帮教者进行谈话教育，了解他们的思想动态，将他们的行为状态向附条件不起诉的决定机构检察机关反映，并可以邀请专家进行心理咨询、心理帮助和危机干扰，帮助被帮教者分析犯罪原因，放下心理包袱，为今后走上正确的人生道路打好基础。
注释：
［1］ 龙宗智，杨建广 《刑事诉讼法》北京：高等教育出版社，2003年，第70页。
［2］ 龙宗智.相对合理主义［m］.北京：中国政法大学出版社，2000年版，第222页。
［3］ 【德】汉斯－耶而格?阿尔布莱西特.刑事诉讼中的变通政策以及检察官在法庭审理开始钱的作用.［m］陈光中，江伟.诉讼法论丛（第3卷）［m］北京：法律出版社，1999年版，第204－205页。
［4］ 张寒玉.构建我国暂缓起诉制度的思考［j］人民检察，2006(7)
