“刑事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，仅仅在‘两高’的司法解释中有所规定，但是在具体操作上还存在缺陷。”中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长陈光中教授在“非法证据排除规则试点项目”启动暨研讨会上的发言，引发了诸多学者的思考。
7月11日至12日召开的、由中国政法大学诉讼法学研究院、江苏省盐城市中级人民法院主办的此次研讨会，吸引了来自法学界的专家学者，和司法实务界的法官、检察官、警官、律师等百余名代表参加。
■排除作用:确保刑事司法公正
“非法证据排除规则，是重要的人权保障规则。”陈光中表示，确立这一规则，是适应国际潮流的需要，也是我国司法改革实践的需要。
江苏省高级人民法院院长公丕祥也同意这一观点。他认为，我国目前虽然已经确立了非法证据排除制度，但是因为相应的配套规则还不完善，导致其制度功能不能充分发挥。而确立这一规则，“已成为当前推进我国刑事证据制度改革的重要任务。”
“非法证据排除，是对司法机关非法取证行为的否定和谴责。”公丕祥认为，该规则对确保刑事司法公正具有重要意义，有利于司法机关及其工作人员树立“惩罚与保护并重”的司法理念，排除一切通过刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等方式收集的言词证据，从而更加严格地依法司法;有利于防止刑事冤假错案的发生，切实纠正执法人员“口供中心主义”的倾向，最大限度地保证言词证据的自愿性;有利于保障诉讼参与人的合法权利。
中国人民大学法学院教授陈卫东认为，该规则的主要目的在于:规制刑事侦查行为，保障人权，确保司法正义。在我国，该制度已经发展到了“试点实践”阶段。
■排除范围:实物证据该不该排除?
非法证据排除规则，理论上指对非法取得的(犯罪嫌疑人)供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。如陈光中教授所说，目前，我国刑事诉讼法对此没有明确规定。“两高”相关司法解释，仅对非法取得的言词证据，作出了“排除”的规定，而对非法取得的实物证据，没有“排除”的规定。在研讨会上，与会者对此发表了不同看法。
陈卫东提醒说，“非法证据排除的范围如何界定”，在试点中需要重点把握。他认为，在界定其概念时，要重视国情，考虑到我国打击犯罪与保护人权相结合的关系。对非法实物证据，在我国的司法实践中，可以考虑“折中”，即不完全排除。不过，要考虑折中的具体原则，是“一般性排除十例外”，还是“一般性不排除十例外”?
“民事诉讼中的非法证据排除范围，也需要研究。”《中国法学》杂志社总编辑陈桂明认为，非法证据排除规则，除了适用在刑事诉讼领域，民事诉讼中也在适用，也值得探讨。按照2001年最高人民法院的司法解释规定，民事诉讼中，有两种情形的证据不能用:以侵权的方式获取的证据;以法律禁止的手段获取的证据。“后者就是用犯罪、违法的方式取得的证据。可是，‘侵权’是什么范围呢?存在很大争议。”陈桂明认为，现有的民事非法证据的认定，基本上是按照刑事诉讼的思维进行的，界定的范围太宽泛。
清华大学法学院教授张建伟也认为，非法证据排除规则试点，首先应该厘清概念，划定非法证据的范围。应该考虑:我国要重点设置排除司法人员的非法取证，还是平民的也要排除?对“毒树之果”(以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据)应否一并排除?
■排除程序:公检法各司何职?
陈卫东等与会学者认为，目前在司法实践中，程序错误(如管辖错误，违反回避规则)等因素导致的非法证据排除的情形较多，刑讯逼供导致的言词证据被排除的情形，反倒较少。“究其原因，就是我们缺少排除的程序机制。”陈卫东建议，在构建排除程序时，应该着重考虑是庭前排除，还是庭审时排除?公安、检察谁来负责排除时的证明责任?
中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授是本次项目的主持者，他认为，因为侦查、起诉、审判活动中，公检法三部门的分工是互相配合，互相支撑的关系，推行非法证据排除规则，“离不开公检法三部门的有机配合和协作。”
“法院是否有职权对非法证据进行调查?如果公安机关、检察院不配合怎么办?”来自北京师范大学刑事法律科学研究院的宋英辉教授抛出了问题。卞建林认为，可以赋予审判机关必要时可以依职权主动调查核实的权力。全国律师协会刑事辩护委员会副主任李贵方也认为，落实该规则的主要责任在法院，“批捕、审查起诉时，律师不在，很难排除。而审判是公开的，应该更适合律师提出排除申请。”
与会学者普遍认为，作为控诉方的检察机关和公安机关，应该承担非法证据合法性的证明责任。
机关来主动排除。他建议检察机关的公诉行为要有一个准司法性的架构，即在刑事侦查范围内，检察官应该有指挥权，以保证证据的合法性、廉洁性，“这也和宪法的规定相符。”
宋英辉建议，建立控方对辩方的“证据信息披露的机制、程序”，赋予警察出庭作证的义务，警察应该对被怀疑为非法取得的证据作出“合法性”的说明。
那么，在实践中，由公安机关、检察机关来承担这一责任是否可行?中国人民公安大学教授周欣经常给地方公安机关的同志上课，她透露，基层干警们往往反对建立非法证据排除规则。主要原因在于:公安机关现在的技术水平，达不到非法证据排除规则需要的水平;如果树立这一标准，会有大量警察必须出庭自证清白，但是现有的警力远远不够。周欣建议对应予排除的证据内容更加明确化，让警察有可操作性;警察出庭作证，要有相对明确的标准;律师应从侦查到审判都参与。
“实践中，存在‘查证难’的情形。”最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆透露，如果检察官承担证明责任，检察官就应该对取证行为有权进行全面调查。但是在我国，恰恰缺乏全面调查的规则。实践中，检察机关一般只行使刑事调查权，在非法取证行为不是犯罪，仅仅是违法行为时，便存在调查困难，“而没有一般调查权，检察机关就无法查证，无法证明其证据的合法性。”他建议进一步研究完善刑事诉讼程序，如规定讯问的时间、次数;明确搜查规则，明确其程序违法认定标准等。
对非法证据排除程序设置，卞建林开出的“药方”是:可以探索建立检察机关指导侦查取证，侦查人员讯问同步录音录像，侦查人员出庭作证等制度。他强调，公安等司法机关要转换观念，树立惩罚犯罪与保障人权并重、实体正义与程序正义并重的观念，纠正以获取被告人口供为主要破案方法的传统思路。他期待非法证据排除的项目试点能促进侦查人员合法取证、依法办案，变“非法证据的事后排除”为“合法取证的事前规范”。
据悉，该项目将持续到2010年。而此前不久，中国政法大学已经联合北京市朝阳区人民检察院启动了相同内容的试点项目。卞建林透露，试点的目的之一在于，为刑事诉讼法再修改提供实证经验。
