一、前言
随着人类社会生活的演进、社会结构社会关系的变迁，人类的生育制度也逐渐的发生变化，进行一定程度的修正与革新。进入19世纪中后期由于农耕文明向工业文明逐步推进，劳动力逐渐由体力型向智力型转变，生产效率逐步提高维持社会运转不再需要大量的人口；相反庞大的人口基数成为社会的沉重负担，住房条件、资源分配、环境污染等问题日益增重，人类开始改变扩张的行为模式，产生控制人口的意识；生殖技术的发展使生育成为一个技术性问题实现了生育与性爱的分离，生育成为一个可以选择的问题；社会保障制度的建立和逐渐完善使生育在继承、养老方面的功能被大大的削弱，基于以上原因我们可以的出：人类进入了权利生育阶段。在中国生育还有其特殊的文化背景，它承接了“上事宗庙，下继后世”的特殊功能，然而这个占据中国生育史的长达两千多年的主导理论在现代社会正受到剧烈的冲击。这就是本文的讨论的背景。
二、关于死刑犯生育权问题的辨证分析
从上述背景的分析中并不能表明截然的立场，笔者对争议各方的论点是持矛盾态度的。从批判的应然角度看笔者站在肯定说一边，从保守的实然角度否定论者所提出的一些论据也十分有力，但这并不表示就赞同折中说。折中说仿佛更全面，更切合实际但其实也未能比前两者提供更多的知识。除“男女平等说”①之外笔者经调查还发现了另外一种观点对其表示质疑，即由于人工受精昂贵费用若允许通过该中方式行使生育权势必在穷人、富人之间造成不平等，穷人只能够支付子弹的费用来结束自己的生命而不可能选择注射这中人道的死亡方式，又怎能为人工受精付费呢？又可保证子女将来的生活，人工受精只会是富人的一项特权！以下笔者将辨证的对这些蕴涵矛盾的理论予以分析
第一，理念与现实的矛盾。前文的论述中笔者在观念上支持人权论方面的观点，认为从思想启蒙和解放角度而言其意义是深远的。从这个角度肯定论者的确能获得更多的“合理性”话语的支持，肯定论者将社会潮流中的人权话语引入论证，确实为起论据注入了一股新鲜的血液，但切不可忘记法律作为一种制度更多的是一种实践理性一技术理性。人权主义的观念言之有理、在现实生活中存在，但在总体上无法全面付诸法律实践，法律是一种保守的力量而不是改革和革命的力量。如依人权主义那么国家机关将要为犯人的同居权，性权利提供保障，这是否在为犯人串供提供条件，是否使刑罚的教育功能惩罚功能下降，有损司法威严呢，是否超出国家机关的义务呢？我们人权主义的合理因素无法否认，社会的进步、法制的健全也离不开人权论的批判，但法律终归还要回到现实中去。
第二、民俗文化与精英文化的矛盾。从刑法与民众认同的关系来看，否定论中的论据背后有着民众的道德观、民俗观的强大根基。对罪犯给以严厉的惩处，给予子女最大的关爱这是民众的一种常识乃至一种无意识。这种建立在普通人的道德观、民俗观上的解释不不比人权主义思想逊色，萨维尼指出：法律绝不是由立法者刻意制定出来的东西而是那些内在地、默默地起作用的力量的产物，其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯、民众的意识。因此尽管从我国《刑法》条款中看不出对死刑犯生育全的剥夺，但这却是一个民众潜在的意识，是一个必然附加的刑罚。从我国婚姻家庭的有关规范中也看不出要对子女给予最大关爱，但这却是民众共同的期盼。如果不了解民众的这些潜在的意识，单凭法条的文字规定中寻找根据，就可能严重曲解法律精神。从此角度肯定论者主张的“法无禁止即为自由”“罪刑法定”是值得审视的。
第三、享有权利的平等与权利实现的差序格局间的矛盾。“人人生而平等”“法律面前人人平等”这是一种理性的批判精神，是近代思想启蒙、革命斗争的成果。但回顾一下现代法治社会现实中的权利状态呈现出一种差序格局，具体来说权利的实现受个人权利意识权利 观念、个人实力的制约。任何一个国家的社会生产力总是具有先进、落后等多层次性的，生活在先进生产力地区人容易萌生先进意识，文化水平高的人也是如此。布莱克在《法的运作行为》中指出，文化稀少之处法律亦少，而文化丰富之处法律亦繁荣，人们的物质生活条件不可能都是相同的，因而人们的权利意识的强弱不可能都是相同的。没有法定权利意识的恩是不会主动寻找权利救济的。同时法定权利的实现需要一定的物质基础，但由于经济发展的不平衡规律和每个人能力的差异制约，总有一部分人先富起来，先具有实现权利的物质基础，一个显见的事实是；一个人处于更自由的社会地位面具有更多社会能量时，他实际享有的权利也将更多。国家为维护社会的安定防止两极分化，往往采取一定的措施使其趋向实质的平等。权利是平等的但权利平等的实现绝非立法者、法学家的一阵启蒙即可大功告成的，而只有发展经济使物质极大丰富后才能有望实现所有人权利的形式平等与实质平等。
三、矛盾话语中的刑事政策的选择
关于死刑犯生育全问题从沉默到微弱的呻吟、小声的抗议到理直气壮的辩论以及个案判决过程中充满着各种复杂、细微的权利关系的合作、斗争。其中当事人的主张与辩解、学者的辩论、司法实践中的判决、民众的态度、新闻媒体的宣传以及各种权威人士的理论意见都在此过程中争相说话。在这一过程中各种话语既力图为自己辩护、证明其合理性同时也可能是自己的绊脚石和相反策略的反抗和起点。当然这些不可避免的矛盾绝非意味着我们不能有所作为，任何困难都不可能阻碍法律人对法治的追求。我们可以用合理的法律技术来软化应然与实然、习惯与理智等之间的矛盾。基于以上分析，笔者认为可采取以下刑事政1、必须经本人或配偶申请，未提出申请视为自动放弃；对于未婚者该申请只可由本人提出，禁止他人行使生育权违背当事人的自愿；对于已婚死刑犯提出申请无需经过其配偶同意；若其配偶提出必须经该死刑犯同意否则应予驳回。
2、男死刑犯可通过人工受精实现其生育权；女死刑犯不能用怀孕的方式来实现其生育权，只能通过体外受精，不能产生女犯怀孕的事实，否则导致女死刑犯实行该行为以规避法律的后果。
3、不能违反我过的计划生育政策和其他法律规定，主要指死刑犯有健康的子女不应再允许起行使生育权，《婚姻法》规定患有医学上不应当结婚的疾病，这实际上也否认了他们的生育权。这主要从优生学角度考虑，虽然这种剥夺他人生育权是否合理值得商榷，但为了人类整体种族的繁衍和主体的生育质量的提高而禁止这类生育却是可取的；最大限度的保证生育的子女的成长，最起码是有人愿意抚育。
4、申请应向有关国家机关提出，再申请遭到拒绝后可向上级主管机关提出复议或向法院提起诉讼；该申请必须是该死刑犯未被执行死刑之前提出。
策：
