从语义上考察，“模式”一词有两个基本涵义：其一，是指简单的事物与另一复杂的事物在结构和关系上具有相似性和同构性，因此，可以用简单的事物来解释复杂的事物，例如，把政治看作游戏，把法及其运行比作系统，用生物进化解释社会进化等;其二，是指简化了的形式——要素或元素，或者说一个整体的组成部分，如法的模式，就是法这种社会现象的简化或抽象化的形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[1]侦查程序的模式(也被称为“侦查构造”)，主要是在第二层涵义上使用“模式”一词的，它指的是构成侦查程序的标准元素(程序主体)及其结构、组合样式，即侦查程序中各个程序主体之间的地位、组织及其相互关系。“所谓侦查的构造，换句话说，就是各个程序主体之间的相互关系。检察官、司法警察职员、法官、辩护人以及犯罪嫌疑人自身，各自均有一定的权限。侦查程序就是上述程序参与人行使各自的权限，为了实现起诉或不起诉，或为了进入审判程序而进行的活动。”[2]侦查模式理论涉及的主要是侦查体制问题，即侦查程序中主体的权力(利)配置问题，在不同的侦查模式下，将会形成不同的权力(利)配置方案，使侦查程序中的权力(利)冲突以完全不同的方式加以解决。这样，侦查模式的定位就直接关系到对侦查机关权力的约制和对犯罪嫌疑人人权的保障，也使得对侦查模式展开比较合法理研究具有重要的理论价值和现实意义。正如日本学者田口守一指出的，由于“侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得非法侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能即保护人权又能查明事实真相。这种理论称为侦查的构造。”[3]
一、对抗式侦查模式和职权式侦查模式
侦查模式的研究受到刑事诉讼模式研究的深刻影响，现有的关于侦查模式的分类研究，都是以既有的刑事诉讼模式理论为基础的。从国外的刑事诉讼模式理论来看，比较著名的包括美国学者帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式、格里费斯的争斗模式与家庭模式、戈德斯坦的弹劾式模式与纠问式模式，达马斯卡的当事人对立模式与非当事人对立模式以及达马斯卡本人在晚期提出的阶层模式和同位模式等。[4]但当前，理论界普遍采用的还是当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的分类，并将之分别对应于英美法系国家的刑事诉讼和大陆法系国家的刑事诉讼，因此，又称为英美当事人主义诉讼模式和大陆职权主义诉讼模式。
当事人主义诉讼模式的主要内容是：检察官和被告人作为当事人参加诉讼，双方处于对等的诉讼地位;原告行使控诉权，被告行使辩护权，原、被告双方当事人各为自己的诉讼主张陈述理由，并为此自由立证和辩论;法官的职责是居中聆听，一般不直接诘问，不直接调查证据，在形式上起公断作用;法官听取原、被告双方当事人的陈述和辩论后，就双方提供的事实和理由在自由心证的原则下确定案件事实，作出案件判决。而职权主义诉讼模式的主要内容是：大多数或全部刑事案件由检察机关代表国家提起公诉，检察机关依职权主动追究犯罪，法院为了查清案件事实也要主动调查收集证据和讯问被告人;注重发挥侦查机关、检察机关、法院在刑事诉讼中的职权作用，特别是法官在审判中主动指挥作用，而不强调当事人在诉讼中的积极性;在庭审中，双方当事人虽然也采取平等对抗原则进行活动，但都缺乏主动性，都要服从和听命于法官的指挥。
由于侦查是刑事诉讼的阶段之一，刑事诉讼的构造特征必然也在侦查程序的构造中体现出来，由此形成了英美对抗式侦查模式与大陆职权式侦查模式的分别。正如“对抗式”侦查模式这一名称所表明的，对抗式侦查模式的特征在于程序的对抗性，即强化嫌疑人一方的诉讼地位和诉讼能力，强调侦控机关与嫌疑人双方地位的平等性、对抗性。具体而言，在对抗制侦查模式下，犯罪嫌疑人针对侦控机关的讯问有保持沉默的权利，侦查机关在开始审讯时必须告知嫌疑人有权保持沉默。嫌疑人一旦行使该项权利，审讯即应停止。同时，侦查机关在采取限制公民人身自由的措施时，嫌疑人有权获得律师帮助，允许聘请律师辩护，维护合法权益。除特定情况外，嫌疑人在侦讯过程中有权获得保释，以此，作为嫌疑人进行充分辩护的准备机会。在侦查中，所有这一切，目的都在于提高嫌疑人的诉讼地位，维护其合法权益，增强其防御手段和能力。更为重要的是，对抗式侦查模式的基本思路是通过赋予控辩双方平等的侦查权，以形成控辩双方在侦查过程中的平等对抗来制约控诉方的侦查权。因此，在对抗制侦查模式下，侦查权并非国家专属的固有权力，民间人员也行使着调查取证的侦查权，在侦查过程中，控辩双方都有权各自独立收集证据，不仅国家侦查机关作为控诉方有权展开罪案调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员(一般为私人侦探和民间鉴定人员)作为辩护方展开辩护调查。从时段上看，辩护方的辩护性调查与控诉方的罪案调查同时展开并相互制约，控辩双方在侦查权上的对抗甚至一直持续到庭审结束。从调查手段来看，辩护律师可以委托私人侦探和民间鉴定人员调查案情和收集证据，包括勘察现场、讯问证人和检验物证等。在有的情况下，辩护律师甚至可以请为参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘察现场、检验物证和出庭作证。[5]与此相反，职权式侦查模式的突出特点体现在侦查程序中国家职权运用的主动性和广泛性，为了收集证据、揭露犯罪事实，查明和证实犯罪人，法律通常授予侦查机关较大的侦讯权力，而对犯罪嫌疑人在侦查中的诉讼权利则有较多的限制，嫌疑人在受询问的方式、受羁押的期限、沉默权的享有等方面，与对抗式侦查模式也存在着较大的差距。尤为重要的是，在整个侦查阶段，多数国家从立法上排斥律师介入，有些国家虽然在侦查后期也允许律师参加，但限制极严，更不允许律师进行证据收集(证据的收集只能由侦查机关依职权进行)，律师往往只具有收集证据的申请权。
应当指出的是，关于对抗式侦查模式和职权式侦查模式的特征和区别，我国理论界存在着一些误识，有必要加以澄清：第一，是否赋予嫌疑人沉默权不是对抗式侦查模式与职权式侦查模式的主要区别之一。我国有学者认为，对抗式侦查模式与职权式侦查模式的主要区别在于是否赋予嫌疑人沉默权，认为在审问式(职权式)模式中，“在侦查阶段否认被告人沉默权，并对其沉默权作不利评价和处置。”现在看来，这一认识值得商榷，因为法国、德国等大陆法系国家的职权式侦查模式实际上也赋予了嫌疑人沉默权。如法国刑事诉讼法第116条规定：“预审法官应当告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。”这项权利适用于一切司法程序。德国刑事诉讼法第136条规定，德国的嫌疑人(不论是否受到拘留或逮捕)和被告人在整个诉讼过程中都享有“不受限制的沉默权”。从历史来看，沉默权起源于英国。与大陆法国家不同，英国传统上实行的是弹劾式诉讼，但是15世纪晚期，为适应加强王权的需要，英国在亨利七世时通过法令，建立了“星法院”这个特殊法院，主要管辖刑事案件。星法院实际上是一种不采用普通法程序的刑事衡平法院。从本质上说，星法院采取的是一种纠问式程序，在整个诉讼过程中，原告和被告不再是平等的当事人，原告仅仅提供案件的有关情况，充当案件的情报人，也不在法庭上与被告面对面地进行对质辩论。星法院根据首席检察官的申诉和原告的告发状开始诉讼活动，而不是根据令状。被告必须对这种申诉和告发作出回答，法院可以向证人主动收集证据，也可以强迫被告宣誓交待被指控的事实真相，而且只要法院认为适合也可以直接援用原告提供的情况来进行审判。证人对自己提供的证据必须宣誓，被告对此无权查阅。必要时，法院对被告和证人都可以予以刑讯拷问，这种作法甚至有时是他们受伤致残，极大地侵害公民人权。[6]因此，1641年以英国议会下院裁决星宫法院对李尔本案的有罪判决违法并予以撤销为契机，封建星宫法院和宗教法庭被废除，随着律师对刑事诉讼的广泛参与，到了18世纪中后期，弹劾主义以及以此为基础的沉默权在英国逐步得到确立。欧洲大陆中世纪后期曾长期采行封建纠问式诉讼，将供述义务强加给被告人，对于保持沉默或拒不供述罪行的被告人允许进行拷问。这种状况在法国大革命后得到了改观。法国大革命导致了纠问式诉讼被控辩式诉讼所取代，1789年公布的法律效仿英国法废除了对被告人要求宣誓后进行询问的规定。1897年法国通过新的法律，要求在预审法官讯问嫌疑人时必须告知其沉默权和律师在场权。这样，沉默权制度就在法国得到了正式确立。同为大陆法系的德国在1848年之后导入了法国式的“经过改革的刑事诉讼法”，规定被告人是当事人，因而在法律上不再有“供述义务”。[7]可见，沉默权与大陆职权主义诉讼模式几乎是同步产生的，因为大陆职权主义诉讼模式本来就是法、德等欧洲大陆国家在借鉴英国法内容的基础上形成的，沉默权可以说就是借鉴的内容之一，因此，沉默权本身就是大陆职权主义诉讼模式的基本特征。因此，将是否赋予嫌疑人沉默权视为是当事人主义诉讼与职权主义诉讼以及对抗式侦查模式与职权式侦查模式的区别的观点是不恰当的。明确这一点，对我国的理论研究和司法实践具有重要意义。它提示我们，尊重嫌疑人的主体尊严、赋予嫌疑人在侦查中的自由的自我决定权，已是近代以来世界各国不论是英美法国家，还是大陆法国家的共同选择，人们认识到，“沉默权源于人的尊严。犯罪嫌疑人在侦查中不仅拥有不被拷问、强迫供述的权利，而且还拥有自由的自我决定权，可以自己决定是否供述。”相反，在我国目前，理论界还在羞羞答答地争论，在我国这样一个大陆职权主义诉讼传统深厚的国家是否应当建立沉默权制度、赋予嫌疑人沉默权。上面的考察实际上已经证明了这一命题的虚伪性。
第二，对抗式侦查模式中有法官介入，对侦查机关的强制侦查行为进行司法审查，而职权式侦查模式中强制侦查行为由侦查机关自行决定。有学者认为，对抗式侦查模式与职权式侦查模式的一个重要区别在于是否有法官作为第三者介入，监督、制约侦查活动的开展。在对抗式侦查模式中，在逮捕、搜查、扣押等强制侦查手段和窃听、监控等秘密侦查手段的采用上，法官拥有广泛的控制和决定权;而在职权式侦查模式中，检察官主持侦查程序，拥有与法官同样的权限，可以进行强制处分，因而除法律领有规定外，法院一般无从介入。应当说，这一认识也是值得商榷的，因为法官介入侦查、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查已是现代法治国家的基本要求，不论是英美法国家还是大陆法国家，都遵循着自身的司法逻辑演绎、发展出了相似的司法审查机制。从英美法国家来看，侦查中的法官介入、司法审查起源于英国普通法上的令状制度。令状制度最初是在英国中央集权化过程中产生的，是英王试图控制司法管辖权的产物，当时令状主要有两项功能：一是法院的诉讼授权书，只有获得王室法院的令状，地方的法院才能进行审理，在这里，令状主要限制地方的司法司法管辖权;二是保证被告出庭应诉。[8]后来，随着英国司法制度的发展演变，尤其是随着人权保障观念在刑事司法领域中的兴起，令状在刑事司法领域中的功能逐渐由保证被告人出庭应诉，转变为对保障被告人的基本人权。1676年英国颁布《人身保护法》，对人身保护令状作出了专门规定，作为保障人身自由、防止滥施逮捕和超期羁押的重要措施。根据人身保护令程序，未经正当的法律程序，对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。据此，侦查机关采用逮捕、拘留等限制人身自由的强制侦查行为，必须获得法院的授权。而在大陆法国家，传统的纠问式诉讼模式强调的是法官主持侦查，侦查活动开展和实施完全由法官控制和决定。在纠问式诉讼为控辩式诉讼所取代后，基于诉讼职能区分的原则，大陆法国家实行了庭审法官与预审法官(或侦查法官)相分离的改革，庭审法官退出侦查程序专司审判之责，侦查职能则由预审法官(或侦查法官)承担。法国 1808年的刑事诉讼法专门规定了预审法官的职权，除了作为侦查活动的实施者和指挥者直接进行犯罪证据的收集工作以外，预审法官还作为侦查程序的监督、控制者，有权决定采取所有涉及对公民自由、财产、隐私等权益加以限制和剥夺的强制性侦查措施，如逮捕、羁押、司法管制、搜查、扣押、通讯截留等，为此，预审法官可以依职权自行或者根据司法警察或检察官的申请，发布有关上述措施的许可令状。法国的这种预审法官制度随着拿破仑对欧洲的征服而传播到欧洲各国，到了 19世纪中后期，几乎所有欧洲大陆国家都确立了这种预审法官制度。其后，随着诉讼功能进一步分化的需要，预审法官集侦查实施权和侦查控制权于一身的现象遭到了人们抨击，人们要求将预审法官的侦查实施权移交给检察官或司法警察机关而只保留司法审查权。德国于1975年废除了侦查法官制度，将法官的侦查权几乎全部移交给检察官;意大利1988年刑事诉讼法典的通过，也使得意大利的预审法官不再拥有侦查权。在法国，不少学者也呼吁废除预审法官制度，将侦查实施权移交给检察官和司法警察，使法官在侦查阶段只拥有司法审查权。[9]尽管预审法官制度发生了这样的变化，但是，由法官控制侦查、对强制侦查行为实行司法审查的传统却保留了下来。可见，由预审法官控制侦查、实行司法审查的机制，是由大陆法国家沿用的纠问式诉讼模式演化而来的，是大陆职权主义诉讼以及职权式侦查模式的基本内容。明确了这一点，有利于使我们认识到，建立侦查程序的司法审查机制，已是现代法治国家的内在要求，这是超越了政治经济制度、社会文化背景的普适性经验，值得我国借鉴。
我们认为，对抗式侦查模式与职权式侦查模式的主要区别或者说分类依据在于：是否将犯罪嫌疑人视为与侦查机关地位平等的程序主体，关键是是否赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师独立的辩护调查权。如前所述，英美对抗式侦查模式的特征在于侦查程序的对抗性，即强化嫌疑人一方的诉讼地位和诉讼能力，强调侦控机关与嫌疑人双方地位的平等性、对抗性。对抗式侦查模式的基本思路是通过赋予控、辩双方平等的侦查权，以形成控、辩双方在侦查过程中的平等对抗来制约控诉方的侦查权。因此，在对抗式侦查模式下，侦查权并非国家专属的固有权力，民间人员也行使着调查取证的侦查权，在侦查过程中，控辩双方都有权各自独立收集证据，不仅国家侦查机关作为控诉方有权展开罪案调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员(一般为私人侦探和民间鉴定人员)作为辩护方展开辩护调查。从时段上看，辩护方的辩护性调查与控诉方的罪案调查同时展开并相互制约，控辩双方在侦查权上的对抗甚至一直持续到庭审结束。从调查手段来看，辩护律师可以委托私人侦探和民间鉴定人员调查案情和收集证据，包括勘察现场、讯问证人和检验物证等。在有的情况下，辩护律师甚至可以请未参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘察现场、检验物证和出庭作证。[10]
与此相反，职权式侦查模式的突出特征是程序运作的单向性、职权性。在职权式侦查模式中，侦查权为国家侦查机关所独享，所谓侦查，就是侦查机关为了收集证据、揭露犯罪事实，查明和证实犯罪人，而单方面进行的调查活动。“侦查可以说是依靠侦查官员的一种证据保全程序，侦查官员用强大的权力来进行。” [11]在整个侦查阶段，国家职权运用主动而广泛，为了收集证据、揭露犯罪事实，查明和证实犯罪人，法律通常授予侦查机关较大的侦讯权力，而对犯罪嫌疑人在侦查中的诉讼权利则有较多的限制，嫌疑人在受询问的方式、受羁押的期限等方面，与对抗式侦查模式也存在着较大的差距。更为重要的是，在整个侦查阶段，多数国家从立法上排斥律师介入，有些国家虽然在侦查后期也允许律师参加，但限制极严。犯罪嫌疑人及其辩护律师只有权利用侦查机关侦查的结果(即有权查阅侦控方的案卷)，而不允许辩护方进行侦查;证据的收集只能由侦查机关依职权进行，律师往往只具有收集证据的申请权即证据保全请求权。法国的辩护人虽然有权在讯问被告人时在场，有权在预审前阅卷以及经预审法官同意进行提问、发言，但无权进行个人侦查。根据德国《刑事诉讼法》的规定，虽然被告人有权在侦查程序中委托辩护律师，但是被告人及其辩护人并没有与侦查、检察机关相应的诉讼权利，只有申请调取证据的权利，而不能自行调查、直接收集证据。据此，在对抗式侦查模式中，侦、辩双方同时展开调查并相互对抗，因此称为“对抗式”侦查;而在职权式侦查模式中，侦查机关依职权单方面展开调查，因此称之为“职权式”侦查。
应当指出，特定制度总是特定文化的反映。一国独特的侦查模式的形成必然与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境密切相关。我们在设计我国侦查程序模式以及侦查程序中的职权与权利配置时，不能不注意到这一点。分析不同的侦查模式的形成原因，可以发现：对抗式侦查模式与英美法国家独特的司法传统和社会文化观念密不可分，而职权式侦查模式则与大陆法国家独有的诉讼价值观和司法制度存在着某种内生关系。一般认为，大陆法有着更为深厚的国家主义传统，在历史和现实中公共权力比较强大，政府的作用广泛而积极，国民对国家权力也比较信任。法律职业本身就带有较强的国家主义色彩，而律师的社会角色和功能则相对弱化。“传统上这一职业(指法律职业——笔者注)是以法官和公务员，而不是以律师业为主的，而且传统的观念是尊重权威。法律强调的是政府的规定，而不是个人的权利，由此可见，辩护人在法律职业结构中处于从属地位。”[12]这一角色差异反映到刑事诉讼中，就表现在“与普通法律师相比，大陆法律师在收集和出示证据方面所起的作用不大，提起诉讼后，调查事宜由法庭掌握，法庭安排诉讼程序，决定取证，并听取证词。”[13]例如在“德国刑事诉讼法的结构中并未给予辩护人像在盎格鲁萨克森(英美法)的刑事诉讼法中当事人进行主义下，有其极主要、极重要的地位。”[14]同时，根据大陆职权主义诉讼的理念，刑事诉讼的重点在于找出事实真相，而在这方面作为国家公权力代表的司法机关显然比当事人更客观，更适合作为公正的调查人，因此，在职权式侦查模式中，侦查权被视为国家侦查机关专有的权力，私人对侦查权的分享遭到拒绝，侦查程序由公正、客观的侦查官员主导进行。作为权力自律的象征，侦查官员被赋予客观公正义务，要求他们在查明事实、收集证据时，应当充分关注嫌疑人的利益，不仅应当收集与定罪有关的证据，对于有利于嫌疑人的无罪证据也应当加以收集。由于法律规定，侦查机关已经查明的事实和收集的所有证据包括有罪证据和无罪证据，都将在诉讼的某个阶段向嫌疑人及其辩护人开示，因此，嫌疑人及其辩护律师被认为没有必要再亲自进行侦查，它只需利用侦查机关的侦查结果即可达到有效辩护的目的。与大陆法国家不同的是，英美法国家有着传统的个人主义精神， “普通法产生于控制君主专横权力的努力。大陆法制度首先关注的是主权者的特权，而普通法制度首先关注的是个人权利。它的技术上的核心部分是人身保护法和自由大宪章，而不是一个最高立法者的意志。”[15]基于对个人自由和权利的关注，英美法国家的国民对国家权力存在着一种根深蒂固的怀疑和不信任，“对国家的不信任是关于国家和公民之间关系的思想基础”。[16]为了保障个人自由，国家权力的行使受到较多限制，除了对权力加以分立、制衡外，更为注重通过“权利制约权力”和“程序制约权力”。“正像极大怀疑官员从事间谍活动和对全体居民进行监视一样，也极大关注国家侵入公民生活的潜在性。公民个人被视为社会最重要的单元，并被赋予最大限度的自由，只是在例外的情况和具有正当理由的情况下，自由的行使才得以被中断。当这种干预具有惩罚性质时，例如，对于刑事犯罪，尤其如此。”[17]英美法国家实行的当事人主义诉讼的出发点就被认为是给个人提供强有力的抵制国家权力侵害的武器。在当事人主义诉讼模式中，基于对国家侦查机关及其权力的不信任，并不寄希望于侦查机关的自律，因此法律上并没有赋予侦查机关客观公正义务，“侦查机关在侦查过程中只需收集与定罪有关的证据，以期通过审判获得有罪判决。对于有利于嫌疑人的无罪证据，英美的警察在法律上没有义务予以收集——尽管出于核实有罪证据的考虑，警察事实上也不可能不收集无罪证据。”[18]而是注重通过实现程序对抗化来构建“以权利制约权力”的机制。在对抗式侦查中，侦查权并非国家机关的专属权力，当事人(嫌疑人及其辩护人)也行使着调查取证的侦查权，在侦查过程中，侦、辩双方都有权各自独立收集证据，不仅国家侦查机关作为控诉方有权展开罪案调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员展开辩护性调查，侦查机关的罪案调查与辩护方的辩护调查同时展开并相互制约。
二、司法型模式与行政型模式
根据分类研究的原理，对同一事物可以从不同的角度予以认识，依据不同的标准可以对同一事物作出不同的定位从而形成不同的模式理论。对于侦查程序，除了可以根据侦、辩双方在程序中的地位和关系将其划分为对抗式侦查模式和职权式侦查模式之外，还可以根据侦、辩、审三方的关系即侦查程序是否受法院即司法的控制，而将其区分为司法型侦查模式与行政型侦查模式。受司法控制的侦查程序，称之为司法型侦查模式;而不受司法控制，由侦查机关自行决定的侦查程序则称之为行政型侦查模式。大体上，西方国家包括英美法国家和大陆法国家都采用司法型侦查模式，而以前苏联为代表的社会主义国家则普遍采用行政型侦查模式。
(一)司法型侦查模式
尽管由于司法传统和社会文化上的差异，英美法国家与大陆法国家在具体的诉讼制度上存在着差别，例如在侦查程序的设计上，在律师介入侦查的力度上，以及犯罪嫌疑人的权利受保护程度方面，大陆法国家与英美法国家相比存在着明显的差距。但是，同作为西方现代法治传统的承袭着，它们在诉讼理念和诉讼体制上也表现出了基本的相似性，不论是英美法国家，还是大陆法国家，在侦查程序的整体架构上，都坚持了一种侦、辩、审三方组合、由法官监督、控制侦查的司法型侦查体制。
在英国，通过令状制度历史上很早就确立了较为完善的针对侦查程序的司法审查机制。1953年《治安法院法》第1条规定：签发逮捕证的权力属于治安法官。如果警察在侦查中认为需要对犯罪嫌疑人进行逮捕时，必须先向治安法官申请签发逮捕证。根据英国法律的规定，搜查、扣押等强制处分也需要经过治安法官审查批准。一般而言，除了那些法律允许采用“无证逮捕”或“无证搜查”的情况以外，警察对任何公民实施的逮捕或者对任何公民实施的搜查和扣押行为，都必须事先向治安法官提出申请，只有在治安法官经过审查发布许可逮捕或搜查的令状之后，警察才能实施具体的逮捕、搜查、扣押行为。警察对任何公民逮捕后的羁押一般不得超过24小时，但经具有较高警衔的警官批准，可以讲这一期间延长12小时。警察在上述期间之外如果还要延长兑现宜人的羁押期间，就必须取得治安法院或者其他法院的合法授权。当然，即使经过法院的授权，警察逮捕后的羁押期间一般也不得超过96小时。在此之后，警察必须将嫌疑人提交给治安法官。后者将就是否对嫌疑人进行羁押作出裁决。在侦查期间，在押的嫌疑人有权向羁押警察直接请求保释，如遭到拒绝，则可以向治安法院提出请求。治安法院将就是否保释问题举行听审，届时警察和嫌疑人及其律师作为控辩双方，到庭陈述意见并进行辩论，法官将就此作出裁断。如果有关保释的申请仍然遭到拒绝，或者治安法官确定的保释条件过于苛刻，嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的嫌疑人，还可以向高等法院王室法庭申请人身保护令。而高等法院王室法庭一旦接受这种申请，就将专门就羁押的合法性和正当性举行由控辩双方同时参与的法庭审理活动，并作出裁决。[19]可见，在英国，治安法官或其他法官作为“中立的第三方”介入侦查，对侦查机关采用的强制侦查措施如逮捕、搜查、扣押以及保释等，从合法性和合理性的角度加以审查，并作出批准与否的裁决，这就为遭到国家权力强制侵犯的公民提供了获得司法救济的途径，也使整个侦查程序成为具有控、辩、审三方组合的司法型结构，而法官正居于这一结构的顶端。
在美国秉承英国普通法的思想，也建立了侦查程序的司法审查机制。根据美国宪法的规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。按照美国最高法院的观点，所谓“正当法律程序”，就包含着对限制个人自由的政府行为加以司法审查的要求，它意味着“一种着重审查政府行为方式的程序审查。程序性正当程序保证政府施加限制和惩罚的方式的公正性。它要求，在任何剥夺自由或财产的行为发生之前，必须给人以正式通知并提供获得公正审判的机会。” [20]据此，在美国，公民的人身、住所权利受宪法保护，逮捕的条件有严格限制。一般情况下，有证逮捕由治安法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的提请签发令状申请书，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，由警察或其他执法人员执行。根据宪法第四条修正案的要求，除非具有“合理根据(probable cause)”，否则法官不得签发逮捕令。根据联邦最高法院有关判例和法律学者的一般解释，所谓“合理根据”是指执法人员所了解的事实和情况或者所得到的可以合理信赖的信息，足以使一个正常而谨慎的人相信犯罪正在发生或者已经发生。嫌疑人被逮捕后，应当将被捕者无不必要延误地解送至地方法官或治安法官面前接受讯问。根据联邦和大多数州的规定，如果超过六小时仍未能将被捕人解送至法官前接受讯问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。经过初次聆讯，被指控犯有重罪的被告人有权要求在近期内举行预审，预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判，保护被告人名誉及其他合法利益不受损害。预审在地区法院进行，采取“诉讼”的形式，检察官和被告人均应到庭，辩护律师也可以出庭。证人需要出庭作证，被告人可以对控方证人进行交叉讯问。根据美国刑事诉讼法的规定，预审对被控以重罪的被告人而言是一项权利，但并非刑事诉讼中的必经程序，被告人可以放弃预审而直接进入审判阶段。[21]另据美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》的规定，因涉及当事人隐私权保护，侦查机关采用通讯监听等秘密侦查措施，也必须在事前获得法官的搜查令状。可见，在美国刑事侦查程序中，针对侦查机关的强制侦查行为也建立了严格的司法审查机制，作为公民权利救济的重要途径。
在法国，广义的侦查程序分为初步侦查和预审。根据法国刑事诉讼法的规定，有权对现行重罪、轻罪进行初步侦查活动者为司法警官、检察官以及预审法官。司法警官在检察官和预审法官均未到达犯罪现场以前有权独立进行侦查;检察官在预审法官未到达犯罪现场以前也有权进行侦查;一旦预审到场，检察官和司法警官都失去全部侦查权力。但是，由于预审法官只是在法定特殊情形下才会介入初步侦查，因此，初步侦查实际上主要是司法警官在检察官的指挥、监督下进行的程序，缺乏一个中立的司法审查机制，这对嫌疑人的权利保障显然是非常不利的，为资补救，法国法规定初步侦查结束后，检察官根据侦查案卷中载明的情况，对于重罪和大多数轻罪案件还必须提起预审程序，案件由此进入正式侦查即预审阶段。预审阶段由预审法官控制，贯彻了司法审查原则。根据法国刑事诉讼法的规定，“为了查明犯罪情节与犯罪人性格这样的棘手任务，预审法官享有采取多种措施的权力。这些措施中，有一些措施包含有对个人自由的明显限制。”[22]预审法官可以亲自进行讯问嫌疑人、询问证人等侦查活动;也有权决定搜查、扣押、逮捕嫌疑人;如果嫌疑人当处监禁刑或更重的刑罚，预审法官可以决定对其适用司法监督，强制其遵守限制其行动自由的某些特定义务;如果嫌疑人当处2年货2年以上的监禁刑，或者嫌疑人故意不遵守司法监督义务的，预审法官可以决定先行拘押，剥夺嫌疑人的自由。法国的预审法官集侦查实施权与侦查控制权于一身，在预审法官亲自进行侦查活动时，他是侦查官;而在他依职权或依检察官、司法警官的申请而发布强制侦查措施的许可令状时，他又是中立的法官，这时的预审程序就是一个司法程序。
根据德国基本法第19条第4款的规定，其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。作为这一精神的实现，德国刑事诉讼法规定，强制性侵犯公民权利的强制性措施，包括没收、搜查、待审羁押、暂时逮捕以及通讯监控等秘密侦查措施，都必须接受法院的审查，以使公民在国家权力的强制性措施面前得到司法保护。[23]德国的司法审查程序具体表现为两种：一是事前的审查批准程序。根据德国刑事诉讼法的规定，侦查机关采用侵犯公民权利的强制性措施，包括没收、搜查、待审羁押、暂时逮捕以及通讯监控等秘密侦查措施之前，必须向管辖法院的法官提出申请，只有获得法官批准，才能加以实施，在紧急情况下，如在延误就有危险的情况下，取得检察院同意的也可实施，但必须及时向法官补报，如果在三日内不能得到法官的确认，就必须停止措施。如德国刑事诉讼法第100条b项规定，对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误就有危险时也可以有检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获得法官确认的，失去效力。德国司法审查程序的另一种形式是事后的复查程序。如德国刑事诉讼法第117条规定了羁押复查制度，由法官定期对羁押后的情况进行审查。在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤消逮捕令，或者延期执行逮捕令。法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押时具有意义的一些情况，可以在实施这些调查后进行新的复查。待审羁押已经执行了3个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。同法第120条规定，一旦待审羁押的前提条件不再成立，或者情况表明继续待审羁押与案件的重大程度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，要撤消逮捕令。如果判决被指控人无罪，或者法院拒绝开始审判程序，或者并非暂时性地停止程序的，更应当撤消逮捕令。不允许因为提起了法律救济诉讼活动而推迟释放被指控人。这样就为公民的权力救济提供更为立体的保护体系。
在意大利，1988年在引进英美法系当事人主义诉讼制度的基础上意大利对本国刑事诉讼法进行了重大修改。修改后的新刑诉法典有两个重要变化：一是诉讼职能的分离，即旧法规定的由预审法官负责进行的侦查和预审，新法改为侦查由检察官负责，预审法官只负责对侦查行为进行司法审查。二是诉讼阶段的分离，即旧法规定的普通程序中的预审和审判两大阶段，新法改为初期侦查、初步庭审和审判三个阶段。[24]根据意大利新刑诉法的规定，在诉讼的第一阶段，即初期侦查阶段，由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。初期侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段。初步侦查有司法警察负责，司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后，应当在48小时之内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问嫌疑人、询问证人，在情况紧急时还可以直接对嫌疑人进行逮捕、搜查、扣押、查封等强制侦查措施。司法警察必须在48小时之内向检察官提出报告，并且将初步侦查所收集的材料移送检察官。检察官要在犯罪消息登记播种予以记载，随即开始正式侦查。正式侦查由检察官负责指挥司法警察进行。侦查期间一般为6个月，负责初期侦查的法官有权决定延长6个月，如果案情特别复杂也不得超过18个月。在整个初期侦查阶段，侦查活动由检察官在司法警察的辅助下进行，法官不进行侦查活动，但是法官仍负责对检察官和司法警察的侦查活动进行监督，检察官和司法警察采取的所用强制侦查措施，一般都必须获得法官的事前批准。法官有权决定是否羁押，批准可否采用通讯窃听等。
根据《日本国宪法》第31条的规定，“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”据此，日本刑事诉讼法规定了强制侦查令状原则，即侦查机关采用不受被侦查人意思约束而强制进行的处分行为时，应当依据法官签发的令状而实施。[25]日本刑事诉讼法规定的强制侦查方法包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分、询问证人等。根据规定，侦查机关采用上述强制侦查行为，必须在事前获得法官签发的令状，在情况紧急而来不及请求法官签发令状的，可以先予执行，但必须立即向法官申请，如果法官不予签发令状的，必须停止执行。另外，根据《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》的规定，未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的通讯监听也属于强制侦查，因此也必须依据法官签发的令状进行。
西方国家在侦查程序中确立司法审查机制主要是基于以下原因：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。现代法治国家也被称为 “司法国家”或“裁判国家”，这是对现代社会生活中司法权的重要性的形象描述，“司法国家”的典型特征和核心要素是司法审查原则的确立，即法院充分发挥司法的能动作用，对国家强制权的合法性进行审查，以保障个人的权益，防止国家强制权的违法侵害。法治国家理念滥殇于自然法思想，强调人人享有天赋的自然权利，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性(人们通过广泛的社会契约的达成认诺了国家权力的这种合法性)，在必要的情况下，允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是由于国家权力具有扩张的本性，为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害，国家权力的行使必须依照法定的程序进行，必须由相对中立的司法机关来对国家的强制处分行为进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。[26]现代法治国家在观念上认为，国家(在一定程度上由政府代表)与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力也是最后的手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的程序审查后才能作出。
二是分权制衡的权力结构。法治国家也是强调权力分立制衡的宪政国家。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验认识，为保障权力的合法运作，关键的是必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，使国家权力只能在各自的范围内合法地运作，同时使分立的各种权力互相制约，以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力，基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求，由司法权制约侦查权是其题中应有之意。在刑事诉讼中，检察机关作为社会的代表在诉讼中也是作为控方参与诉讼的，在本质上与警察机关具有同一性，检察机关对警察机关的监督在性质上是一种同体监督(俗话说，“再快的刀刃也不能砍到刀背上”)，其权力制约效果与法院作为中立的第三方介入侦查、进行司法审查的效果是不可同日而语的，因此，不宜由检察官来控制侦查，而必须由法官来监督控制侦查。 “司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之，宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。”[27]司法制约为侦查权的行使规范了合理的轨道，有利于保障侦查程序的法治化。
(二)行政型模式
行政型模式为前苏联以及深受前苏联法律体制影响的东欧各国所采用。前苏联的法律体制实际上是经由大陆法系演变而来的，在法律理念以及诸多制度设计上与大陆法系国家极为近似。但由于缺乏西方国家包括大陆法系国家根深蒂固的法治国家理念和分权制衡的宪政结构，前苏联的法律体制又在许多方面区别于大陆法系国家，而呈现出自身的特色。在侦查程序的设计上抛弃大陆法国家的司法型模式转而采用行政型模式就是一例。现在苏联作为一个国家已不复存在，而经历了巨变的东欧国家在政治体制也大多已转向西方国家，但是，对于这样一个在历史上曾经发挥了重要影响的法律体制，我们却不能就此加以忽略，作为一种法律现象，前苏联的法制实践为人类社会提供了另一种“知识”和经验。
区别于司法型侦查模式，前苏联等国奉行的行政型侦查模式的重要特征就是，侦查程序由侦查机关(包括检察机关)自行控制，法官不介入侦查，强制侦查措施的采用也由侦查机关自由裁量决定，由于缺乏一个中立的司法裁判者来对侦查机关的行为加以制约，这就使得整个侦查程序缺乏一种控、辩、审三方组合的司法型结构，而呈现出一种行政性型结构，即由侦查机关及其相对人构成的两方组合。根据前苏联刑事诉讼法第168条规定，搜查应当由侦查人员作出说明理由的决定，报请检察长批准之后，方可实行。但是，遇有迫不及待的情形，可以不经检察长批准而进行，不过，要在一昼夜的期限内将所实行的搜查事项报告检察长。罗马尼亚刑事诉讼法第104条也有类似的规定。前苏联刑事诉讼法第174条还规定，在邮局、所扣押和提取的邮件、电报，只有取得检察长的许可或者依照法院的裁定或决定才能执行。对于必须扣押的邮件和电报，侦察员应当作出说明理由的决定，在检察机关批准该项决定之后，侦察员即将决定送交该管的邮电局、所，命令扣押邮件、电报，并通知自己前往检查和提取扣留的邮件、电报的时间。逮捕的决定权也在检察机关。前苏联刑事诉讼法还第11条规定，任何人非依法院决定，或检察长批准不受逮捕。[28]罗马尼亚刑事诉讼法第146条规定：“检察长根据公诉或检察机关的报告，如果认为在追究刑事责任中需要剥夺犯罪嫌疑人的自由时，有权决定逮捕嫌疑人并签发逮捕证。”逮捕后的羁押期限需要延长的，也是由检察机关决定，前苏联刑事诉讼法第97条规定：“在对案件进行侦查时羁押期限不得超过两个月。这种期限只有因案件特别繁难，才能由自治共和国、边区、州、自治州、民主专区的检察长，苏联武装力量的各兵种、军区、海军的检察长从羁押之日起延长到3个月，而苏俄检察长和军事总检察长则可以延长到6个月。只有在特殊情况下才能由苏联总检察长继续延长羁押期限但增加的期限不得超过3个月。”罗马尼亚刑事诉讼法第149、155条把未判决前的羁押称为拘留，并规定其期限为一个月。在有充分理由和必要的情况下，可以由检察长或总检察长决定予以延长，但最多只能延长三次，每次不得超过一个月。[29]
从现在的情况来看，前苏联解体后，俄罗斯刑事诉讼法加强了侦查程序的法治化程度，“对于公民提出的关于其被羁押的合法性和是否有根据的申诉，新法增设了司法审查程序。有权进行司法审查的主题是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下得不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。司法审查是诉讼监督机制的重要组成部分。”[30]
前苏联等国家采用的行政型侦查模式主要是基于以下原因：一是列宁倡导并建构的“大检察观”。列宁本人秉持的是一种“大检察观”，即突出和强化检察机关在国家司法体制甚至社会生活中的作用和影响。根据这一理论，基于保障社会主义国家的法制统一性，将检察机关定位为专门的法律监督机关。“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”，为了维护法制统一，就必须加强对法律实施的监督，“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办”，为此，“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权”，“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响”，“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”由此，在列宁架构的司法体制中，检察机关成为专门的法律监督机关，检察权也被定位为一种法律监督权，公安机关和法院都要接受检察院的法律监督，这就使得检察院在刑事司法体制中的地位被人为地抬升和拔高。由于检察机关是整个刑事诉讼的监督者，那么作为刑事诉讼的一个阶段，侦查程序当然也应当由检察院来进行监督，而对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。这一观点的实质上是将行政权的运作规律运用到司法领域(行政权运行的特色之一是基于对效率的追求、眷念而强调行政权体系内监督)，忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。
二是集权型政治结构。前苏联等国国家权力高度集中，缺乏权力分立制衡的政治实践。这种集权型政治结构极易导致行政权的“坐大”，因为集权型国家的首要任务是稳固统治、维持公共安宁，而在这方面，行政权具有天然的优势。相反，司法权对行政权的制约作用则遭到淡化，在集权型国家中，司法权往往缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效约制。哈罗德·伯尔曼在注释苏联法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的管辖虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条得更高环节来作出的，而不象这个国家(美国)，更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来作出。”[31]正因为此，前苏联的刑事诉讼程序中缺乏法院控制侦查、对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，侦查机关也就是行政机关，对侦查机关的监督制约是在侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关(包括检察机关)来控制的，而不是由中立的司法机关来进行。
三、我国侦查程序模式的定位与改革
如前所述，一个国家侦查模式的型塑与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境是密切相关的。从中国的国情来看，传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使 “重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府(在一定意义也就是国家)无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和 “以程序制约权力”为基础的现代社会结构。正是这样的政治、经济、文化背景决定了我国刑事诉讼模式包括侦查模式的基本内容。
(一)从侦、辩双方在程序中的地位和关系来看，我国的侦查模式系属于职权式侦查模式
对抗式侦查模式与职权式侦查模式的重要区别在于，对抗式侦查基于“以权利制约权力”的理念强调侦查的双向性、双轨制，允许辩护方与侦查机关展开针锋相对的调查;而职权式侦查则出于维护国家权威的需要而强调侦查的单向性、单轨制，禁止嫌疑人及其辩护律师自行调查、收集证据。我国是一个国家主义传统深厚的国家，在这样的国家，“权威的维护是法律官员首先关注的问题。在随之而来的‘官方观点’中，现行体制获得善意解释，行政的便利性具有重要意义。”这在刑事诉讼中就表现为，国家垄断了侦查权，拒绝嫌疑人及其辩护人对侦查权的分享，嫌疑人及其辩护人可以利用侦查机关的侦查结果，但却不能自行侦查。根据我国79年刑事诉讼法的规定，在侦查阶段根本就排斥律师的介入。96年刑事诉讼法修改后，律师对刑事诉讼的介入提前到侦查阶段，根据96年刑事诉讼法该第 96条的规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”但是，根据这一条文的规定，律师在侦查阶段的作用是非常有限的，只能提供法律规定的特定项目的法律服务，即法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审，而不能展开辩护性调查，更不能自行收集证据。《刑事诉讼法》第37条规定的调查取证权和申请调查取证权并不能适用于侦查阶段。因此，96年刑事诉讼法所确立的仍然是一种职权式侦查模式。
对于对抗式侦查模式与职权式侦查模式，难以简单地评断孰优孰劣，因为两者的出发点和价值追求完全不同。但是，在对抗式侦查模式下，嫌疑人的权利能够得到更好的保障，也是一个不争的事实。在这里，我们并不主张匆忙引进对抗式侦查模式，以取代现行的职权式侦查模式，这不仅是因为职权式侦查模式自身在惩罚犯罪方面有其优势，而且因为对抗式侦查模式对相关配套措施(包括大的法制环境、律师制度、私人侦探制度等)要求颇高，而在我国目前，与这种要求的差距显然还相当大。由于在现行侦查程序模式下，辩护方无法收集对己有利的证据以及辩护职能在侦查阶段的“虚置”和“空转”等问题，有学者提出了赋予辩护律师在侦查阶段的充分的调查取证权的改革建议。[32]但是，应当审慎考量的是，作为刑事诉讼中的主要“角色”之一，律师在侦查阶段的权利配置受到外在的侦查程序模式的约制，不同的侦查程序模式决定了律师角色的不同定位，也支撑着完全不同的律师权利配置模式。这一点，是我们在讨论改善我国律师的权利保障状况，进而进行刑事诉讼法修订时，必须予以关注的问题。在笔者看来，是否赋予辩护方在侦查阶段以调查取证权，这是区分对抗式侦查与职权式侦查模式的主要标准和关键，因而并非如其表面所反映的仅仅涉及一项诉讼权利的增设与配置，而是关涉我国侦查程序模式转型的重大理论和实践问题，因而需要更为充分的理论论证。
当前，虽然我国正在实现以市场经济和政治体制改革为中心的社会结构变革，但不可否认，我国仍然是一个国家主义传统深厚的国家，在国民对待国家权力的态度上，信任而非怀疑才是在国家和个人关系的基点。赋予个人即辩护方以广泛、充分的调查取证权所导致的侦查权二元化体制，缺乏运行的社会心理土壤，其所带来的弊端远大于其所得。进一步讲，从技术层面分析，对抗式侦查模式对相关配套措施包括整体诉讼制度、律师制度、私人侦探制度、鉴定人制度等都有特定的要求，而在我国目前，这种整体制度变革的时机显然还不成熟。因此，笔者认为，不能匆忙引进对抗式侦查模式，以取代现行的职权式侦查模式，而应维持现行的职权式侦查的基本架构，实行侦查权的国家垄断主义，在侦查阶段不赋予辩护方调查取证的权利。[33]
然而，律师介入侦查，发挥实质性的辩护作用，对于保障犯罪嫌疑人的权利来说也是相当重要的，这一点不能不加以考虑。在采用职权式侦查模式的大陆法国家，对于这一问题的解决思路着眼于两个方面：一是赋以侦查机关以客观公正的义务;二是赋予辩护方证据保全请求权，也称为申请调查取证权。
所谓客观公正义务，指的是侦查机关负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，侦查机关不得单方面谋求证明被告人有罪。侦查机关的客观公正义务实际上是职权式侦查模式设立的基点，因为不赋予辩护方调查取证权是基于国民对国家权力的信赖，因为如果国家权力本身的客观公正性无可怀疑、犯罪嫌疑人的权利能够得到侦查机关的充分保障和关照，那当然就没有“辩护调查权”这一类私人性权利存在的必要，“既然检察机关及法院在调查时，即已有义务需就所有对被告有利之情况加以注意，何必又还要特别另设辩护人”，[34]嫌疑人个人的权利要求已经内化为国家权力运行的逻辑必然。因而，尽管侦查机关在刑事诉讼中是以“追诉人”(一方当事人)的角色出现的，但其身份仍是国家官员，其“一方当事人”的地位仅仅体现在“发动诉讼”这一行为上，而在侦查乃至诉讼中，他都必须以客观公正的国家“护法者”的形象出现，充分关照犯罪嫌疑人的权益，绝不能像民事诉讼中的当事人一样，为求胜诉可以不择手段，甚至可以牺牲对方当事人的利益。[35]客观公正义务要求侦查机关在进行证据收集时，不仅应当收集对被告人不利的有罪证据，也应当收集对被告人有利的无罪证据。如德国刑事诉讼法第160条第二款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”。同法第 163条规定：“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果他们具有重要性，应当收集。”在英国，要求检察官对被告人负有公正义务并应当公正行事。正如阿沃瑞法官指出的，检察官不应当追求不利于被告人的裁决，他们应该进入协助实现正义的执法者的角色。[36]
但是，侦查机关在刑事诉讼中毕竟承担着追诉的角色和功能，基于潜在的追诉心理和现实利益的考量，侦查官员仍然可能有意无意地忽视了对于犯罪嫌疑人有利的证据的发现和证据资料的收集。考虑到这一现实因素，就不能将保障犯罪嫌疑人权益的所有希望寄托在侦查机关的“自律” 上，[37]而必须依据“分权制约”和“法律保护”原则赋予辩护方向司法机关(法院)寻求救济的权利，[38]这就是证据保全请求权，也称为申请调查取证权。职权式侦查虽不赋予辩护方直接的调查取证权，但是考虑到嫌疑人在侦查中的被动处境这一客观情况，对其有利的证据如果在情况紧急下不加以收集，那么一旦灭失，将对嫌疑人此后的辩护防御活动造成不可补救的实质影响。因此，赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师以证据保全请求权，允许嫌疑人及其辩护律师在法定情形下(主要是情况紧急、证据可能灭失)向司法机关(法院)请求收集并保全证据的权利。例如德国实行证据申请原则，规定辩护人有权在特定前提条件下强迫法院采集证据。对于证据申请，法院只能在法定情况下才允许予以拒绝。德国刑事诉讼理论上认为“被告申请引入证据的权利显示了其作为诉讼主体的地位。尽管法院自身依职权有义务进行调查，但辩护律师、州检察局、附加的私人控诉人和私人控诉人也享有引入证据的权利，依靠这种方式，他们影响取证程序。引入证据的申请是由一诉讼参与人，为了使证据得以被采纳而作出的请求。该申请必须包括对事实的具体陈述和被刑事诉讼法典认可的一种证据形式。在审理的任何时候，只要在判决前，都可以这种方式提出采纳证据的申请”。[39]在日本，理论上认为侦查是依靠侦查官员的一种证据保全程序，侦查官员用强大的权力来进行证据的收集和保全，但是往往忽视了对于被告人的有利证据的发现和证据资料的收集。一方面，被疑人、被告人及其辩护人，因为不能强制实施证据保全程序，故不能保全为自己有利的证据。可是，在第一次公审期日前，如不事先依靠强有力的扣押、搜索、检证、证人询问、或鉴定等处分，过后发生特殊情况就很难处理。[40]所以，为了被疑人、被告人能充分得到防御的机会，得向法院请求强制处分，这就是证据保全的程序。[41]“侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对犯罪嫌疑人有利证据的收集，往往不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。但是，犯罪嫌疑人没有强制措施权，因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。”[42]日本刑事诉讼法第179条(请求保全证据)规定：“被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定处分。收到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”我国台湾地区在最新一轮的司法改革中，明确提出应修改刑事诉讼法，增设证据保全程序，犯罪嫌疑人、被告人或辩护人于侦查中认为证据非予保全将有灭失或碍难使用之虞者，得向法院声请保全证据。[43]
可见，赋予辩护方证据保全请求权和强化侦查机关的客观公正义务，这是克服单轨制侦查模式弊端的配套性制度设计，也是单轨制侦查模式良性运作的技术基础;一旦缺乏这两项技术条件，单轨制侦查模式本身的强国家主义色彩就会使侦查权力的运行失去约制，演变为任意凌侵公民权利的利器。
就我国而言，现行侦查程序虽然采行的是职权式侦查模式，但是并未进行前述的配套性制度设计，这就使得职权式侦查的基本架构在突现国家职权的同时，却使嫌疑人个人权益失去屏障。一方面，虽然《刑事诉讼法》第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”《刑法》第399条徇私枉法罪也规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，将承担刑事责任。但是，由于长期以来理论上对侦查机关的客观公正义务强调不够，一直对上述法条的立法旨意缺乏精确的解读和阐释，实践中多年的传统思维以及侦查机关作为控诉方的现实地位，这些都使得侦查机关在调查取证时往往只注重收集、调取犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据材料，忽视甚至破坏对犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据材料。[44]
另一方面，虽然我国《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。以及辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但这一授权性规定仅适用于辩护人，即仅局限于审查起诉阶段，而不适用于侦查阶段。因而，犯罪嫌疑人及其律师在侦查阶段不享有证据保全请求权。可见，对侦查机关的客观公正义务强调不够和证据保全请求权的立法缺位，这才是现行侦查体制辩护职能“虚置”的根本原因所在。
基于此，我们主张，一方面应当维持现行的职权式单轨制侦查模式不变，但同时另一方面必须从侦查观念上强化侦查机关的客观公正义务，并从立法上赋予犯罪嫌疑人及其辩护人以证据保全请求权，由刑事诉讼法明文规定：“犯罪嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，可以请求预审法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的决定。”
(二)从侦、辩、审三方在侦查中的关系，即侦查程序是否受法院的司法控制的角度来看，我国的侦查模式系属于行政型侦查模式
历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”[45]在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权提供新的思路。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变性为柔性结构。而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者r?m?昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。 “我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律;在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”[46]由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国法制实践中，司法权对行政权的制约作用非常有限。[47]
在刑事诉讼中，由于司法至上观念的缺乏，侦查程序行政化，侦查程序由侦查机关(公安机关和检察院)自行控制，法院不介入侦查，也不对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查。根据96年刑诉法的规定，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的决定权，由公安机关行使，公安机关采用拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施，只需获得公安机关负责人的批准。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。至于剥夺公民自由的逮捕措施，我国96年刑诉法规定公安机关采用逮捕，必须经过检察院而非法院的审查批准，即实行检察审查而非司法审查。根据 96年刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”由此可见，在我国的侦查程序中，因为缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。
行政型侦查模式的重大缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正约制侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。在行政型侦查模式下，司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置入更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。我国刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但是，由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，在自侦案件中，检察院更是兼任侦查机关，因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，
针对侦查程序缺乏监督制约的现状，我国学者提出了多种改革方案，但是仔细分析起来，这些改革方案的基本观点都是趋向于加强检察机关的法律监督权，以此来加强对侦查机关的监督、制约。[48]然而，我们认为，虽说加强侦查监督离不开检察机关的作用，但是加强检察机关对侦查的监督应通过型塑“检主警辅”的侦查权力体制来实现，而不宜将强制侦查行为的审查权赋予检察院;监督、制约侦查活动的最有效手段应当是在侦查程序中引入“中立性因素”，建立强制侦查行为的司法审查机制。只有在我国侦查程序中贯彻司法审查原则，对侦查程序实行司法控制，才能真正有效制约侦查机关的违法行为。
为此，我们主张在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似与现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。 二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。
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[1] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第369页。
[2] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第27页。
[3] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第24页。
[4] 关于上述理论的介绍，请参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第21-59页。
[5] 何家弘编著：《外国犯罪侦查制度》，中国人民公安大学出版社1995年版，第27页。
[6] 孙斌：《论英国星法院的兴衰》，载《中外法学》1991年第4期，转引自龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第79页。
[7] 转引自孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第284-291页。
[8] [英]s.f.c.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第24-25页。
[9] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2001年版，第309页。
[10]何家弘：《外国犯罪侦查制度》，中国人民公安大学出版社1995年版，第27页。
[11]日本司法研修所：《刑事辩护实务》，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
[12] 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第213页。
[13] 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第214页。
[14] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法(第24版)》，吴丽祺译，法律出版社2003年版，第148页。
[15] [美]沃尔特·墨菲：《普通法、大陆法与宪政民主》，信春鹰译，载《经济民主经济自由(公共论丛)》，生活·读书·新知三联出版社1997年版。
[16] [英]麦高伟、杰弗里·威尔逊。英国刑事司法程序[m].姚永吉等译，法律出版社，2003，39.
[17] [英]迈克·麦康维尔：《英国刑事诉讼导言》，程味秋等译，《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学刑事法律研究中心组编译，中国政法大学出版社2001年版。
[18] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第，96页。
[19] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第289-290页。
[20] [美]彼得·g·伦斯特落姆编：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。
[21] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学1996年版。
[22] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1999年版，第559页。
[23] [德]约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。
[24] 程味秋：《〈意大利刑事诉讼法典〉简介》，载《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
[25] 《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。
[26] [德]约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。
[27] 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第336-337页。
[28] 这里的“依法院决定逮捕”，是指在自诉案件中，法院对被告人决定逮捕，而不是指在公诉案件的侦查程序中，侦查机关的逮捕须经法院审查批准，因此，它并不是一种强制侦查措施的司法审查机制。
[29] 陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第137-144页。
[30] 樊崇义：《〈俄罗斯联邦刑事诉讼法典〉简介》，载《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，苏方遒等译，中国政法大学出版社1999年版。
[31] [美]诺内特、赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第44页。
[32] 陈卫东：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第428-432页。
[33] 至于有学者主张应当赋予证人向律师作证的义务，更是毫无法理依据。从各国的立法和实践来看，证人都只有向法官作证的义务，并无义务向律师作证。
[34] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法(第24版)》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第148页。
[35] 如在民事诉讼中，一方当事人掌握了对对方当事人有利的证据，它也没有义务必须交出该证据。
[36] [英]迈克·麦康维尔：《英国刑事诉讼导言》，程味秋等译，《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学刑事法律研究中心组编译，中国政法大学出版社2001年版。
[37] “客观公正义务”实际上是一种自律机制，因为对于侦查机关不谨守客观公正义务的行为，程序上缺乏制裁和制约，只能追究具体侦查人员的实体法责任。
[38] 所谓“法律保护”，是公民的基本程序权利，它是指任何公民在其权利受到侵犯的情况下，都有权达到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束。——参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。
[39] 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第379页。
[40] 这里所说的特殊情况，例如，文字证据、物证，有消失、毁损、散失、废弃、涂改、变更性状的可能性;证人有死亡，移住海外，不能作证的可能性;对于鉴定来说，鉴定对象物有消失、毁损的可能性。
[41] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第，96页。
[42] 日本司法研修所：《刑事辩护实务》，王铁城、秀义译，董璠舆、董扬校，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
[43] 《我国台湾地区“司法”改革会议结论》，载樊崇义主编：《讼法研究(第三卷)》，中国检察出版社2002年版。
[44] 陈卫东：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第424页。
[45] 朱学勤;《书斋里的革命》，
[46] [美]r?m·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001，第97-99页。
[47] 在这方面，行政诉讼制度的现实状况是个典型。行政诉讼本是为制约行政权而设，但是，行政诉讼法的正式实行并未能实现预期中的司法对行政的制约功能，现实中，行政诉讼案件的数量和比例极低、分布极不平衡(有的落后地区一年之内一件案件都没有)，行政诉讼案件的审判还面临着审理难、执行难等诸多难题而难如人意。同时，行政诉讼法所规定的行政诉讼受案范围仍有很大局限，法院的审判仅限于具体行政法律行为，排除了事实行为、抽象行为和双向行为接受司法审查的可能性;同时法院对具体行政行为的审查也只限于合法性性审查，而不能进行合理性审查;仅限于涉及人身权、财产权的行政行为才能提起行政诉讼，排除了公民对涉及政治权利或其他权利的行政行为提请司法救济的可能性。这些都成为桎梏法院权力制约功能发挥的重要因素。
[48] 最高人民检察院副检察长在2005年诉讼法年会
