于某玩忽职守、常超签订、履行合同 (二审)
北京市高级人民法院
刑事判决书
（2000）高刑终字第185号
原公诉机关 北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人） 于某，34岁（1966年x月x日出生），汉族，出生地吉林省双阳县，大专文化，国家外汇管理局国际收支司进出口核销处主任科员，住xxx；因涉嫌非法经营于1998年8月21日被羁押，同年9月25日被逮捕；2000年3月29日被取保候审。
上诉人（原审被告人） 常超，46岁（1954年x月x日出生），汉族，出生地河南省永城县，大学文化，中仪新技术贸易公司总经理，曾任中仪英康经营中心董事长、中仪英康进出口公司总经理，住xxx；因涉嫌非法经营于1998年9月3日被羁押，同年10月8日被逮捕；2000年3月29日被取保候审。
辩护人 权绍宁，北京市浩天律师事务所律师。
辩护人 史翠君，北京市浩天律师事务所律师。
原审被告人 罗某，42岁（1958年x月x日出生），汉族，出生地黑龙江省齐齐哈尔市，大学文化，瑞得（集团）公司办公室秘书，住xxx；因涉嫌非法经营于1998年8月21羁押，同年9月25日被逮捕；现羁押于北京市看守所。
辩护人 王浩，北京市北方律师事务所律师。
辩护人 杨健，北京市北方律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人罗某、于某犯非法经营罪；常超犯签订、履行合同失职被骗罪一案，于二000年三月二十九日作出（2000）一中刑初字第1号刑事判决。原审被告人于某、常超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院判决认定：
1997年1月至1998年8月，被告人罗某受瑞得（集团）公司及北京瑞得科技贸易发展公司的指派，以瑞得（集团）公司的名义，为公司办理进口计算机业务的手续。在瑞得（集团）公司与中仪经纬进出口公司签订委托代理进口协议后，被告人罗某假冒外商签名，以george luo（乔治·罗）在合同号为97fm2500502hk、97fm2500504hk、97fm2500506hk三份外贸合同上外商签名处签字，以此三份虚假外贸合同欺骗售汇银行开具信用证，通过中仪经纬进出口公司从中国银行总行、中国建设银行北京市分行为北京瑞得科技贸易发展公司骗购外汇美元447．685万元后汇至境外，将境内瑞得（集团）公司自有外汇美元365万元非法转移至境外。1998年5、6月间，被告人罗某在办理国家外汇管理局规定的进口付汇报审手续时，用报关金额为250万美元的6张报关单（经鉴定是伪造的报关单）及罗某编造的报审金额为812万美元的核销表到国家外汇管理局报审了上述三笔所付外汇。
1998年5、6月间、被告人于某担任国家外汇管理局国际收支司进出口核销处主任科员，负责进口付汇核销报审工作。当被告人罗某请求被告人于某以少报多，用250万美元的报关单报审美元812万元的付汇金额。以逃避国家外汇管理局审查时，被告人于某违反有关法规，私自将被告人罗某提供的虚假核销表中的数据输入国家外汇管理局的计算机系统内，并在罗某提供的报关单和核销表上盖上“已报审章”，予以报审。
1997年至1998年5月，被告人常超在担任中仪英康经营中心董事长并直接负责中仪经纬进出口公司工作期间，在代理瑞得（集团）公司进口计算机业务时，为本单位的利益，不按国家经济主管部门有关规定履行职责，在不见外商、不见进口产品、不见供货货主并放任瑞得（集团）公司自带客户、自带货源、自行报关的情况下，代表中仪经纬进出口公司与瑞得（集团）公司签订代理进口协议、签订并同意其负责管理的其他职员签订外贸合同。瑞得（集团）公司利用上述所签虚假合同从售汇银行骗取外汇美元447．685万元汇至境外，美元365万元被非法转移至境外。为此，中仪经纬进出口公司获取代理费人民币32万余元及人民币102万余元的付款允诺。
案发后，被告人于某、罗某于1998年8月21日被公安机关抓获归案；同年9月3日，被告人常超被公安机关抓获归案。
北京市第一中级人民法院认定上述事实的证据有：瑞得（集团）公司法定代表人钱英洪，中仪经纬进出口公司副总经理麻琳娜、业务员赵蕾、财务人员郭建军，国家外汇管理局国际收支司副司长贾吉恒，大连港务局业务处工作人员林波，大连开发区运利集装箱公司经理潘虹一的证言；中仪经纬进出口公司对外付汇197．685万美元、365万美元、250万美元有关的委托代理进口协议、外贸合同、信用证及所附装货启运单据、银行手续、公司账目凭证、对外付汇凭证，中仪经纬进出口公司收到手续费的说明及相应的记账凭证等书证；北京海关所作工作说明，罗某用于报审的六张报关单及海关证明材料，瑞得（集团）公司、北京瑞得科技贸易发展公司、中仪英康进出口公司、中仪经纬进出口公司的营业执照；罗某、于某、常超的户籍材料、身份证明、职务证明；中国银行、中国建设银行北京市分行的对外付汇证明，北京市公安局刑事科学技术鉴定书，国家关于禁止办理“四自、三不见”业务的有关文件、规定，国家外汇管理局关于贸易进口付汇核销监管暂行办法及操作程序等规定，抓获经过，中国仪器进出口总公司证明材料，瑞得（集团）公司证明材料等书证。
原审人民法院认为，被告人罗某身为国有公司的工作人员，无视国家外汇管理制度，以公司的名义，使用虚假外贸合同，向外汇指定银行骗购外汇汇至境外并将境内的外汇非法转移至境外，情节严重，其行为已构成逃汇罪，依法应予惩处。被告人于某身为国家机关工作人员，不正确履行其外汇监督职责，违反有关法规，为存在明显逃汇等非法嫌疑的报审文件予以核销，客观上掩盖了逃汇犯罪行为，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。被告人常超身为从事对外贸易经营活动的国有公司直接负责的主管人员，为本公司的利益，在签订、履行外贸代理合同过程中，严重不负责任，致使其他公司利用其经手和同意签订的外贸代理合同大量骗购和逃汇，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪，依法应予惩处。被告人罗某在犯罪中系直接责任人员，鉴于其认罪态度较好，以及在犯罪中所处的地位和作用，依法对其酌予从轻处罚；鉴于被告人于某犯罪后，能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法对其适用缓刑；鉴于被告人常超的犯罪情节，案发后能够如实供述自己的犯罪事实从罪态度较好，依法对其适用缓刑。北京市人民检察院第一分院指控被告人常超犯签订、履行合同失职被骗罪的事实清楚，定罪正确，证据确实、充分、应予认定，但指控被告人罗某、于某犯有非法经营罪的部分事实不清，定罪不当。被告人罗某逃汇美元365万元的事实没予认定，原审法院根据经庭审质证、认证后确认的证据，对此部分事实予以确认。且被告人罗某的行为根据有关司法解释已构成逃汇罪；被告人于某没有与被告人罗某共谋骗汇的故意和行为，认定其系非法经营罪共犯不当，于某的行为符合玩忽职守犯罪的罪状，应构成玩忽职守罪，原审法院依法对起诉书上述指控的罪名予以纠正。一审审理中被告人罗某及其辩护人关于罗某的行为不是个人行为，是公司行为的意见，原审法院酌予采纳；罗某的辩护人的其他辩护意见不能成立，不予采信。被告人于某及其辩护人关于于某没有与罗某共谋骗汇的故意和行为的意见。原审法院酌予采纳；于某及其辩护人关于于某无罪的意见不能成立，不予采信。被告人常超及其辩护人关于常超无罪的辩护意见缺乏充分的事实和法律依据，原审法院不予采信。故认定罗某犯逃汇罪，判处有期徒刑2年；于某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年；常超犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年；在案扣押之bp机一台（hotchion 673828证号95b048），予以没收；在案扣押66530美元发还中仪英康进出口公司。
于某上诉提出，原判定性不准，其在履行职责时没有放弃监管，只是采取的方式不当；原判依据的管理规定是在事后才实施，与时效原则不符。常超上诉提出，其不是直接负责的主管人员，原判认定其同意别人签订合同与事实不符；其不存在严重不负责任的行为，没有给公司造成实际损失；其行为不属于应受刑罚处罚的范围。常超的辩护人的辩护意见为，常超不是公司法人代表，也不是直接负责的主管人员，常超对他人签署两份合同事先不知道，常超与瑞得公司签署的三份协议系担保性质的协议，经纬公司全额收回信用证款未受损失；常超签署504hk合同的用汇系瑞得公司自有外汇非银行购汇；且常超对伪造报关单、核销之事均不知悉，常超的签约行为与罗某的骗汇行为无必然因果关系；常超签约时不违反当时实行的法规，且其行为不适用骗汇的司法解释。瑞得公司未支付三份合同的相关代理费，经纬公司不存在非法所得的问题。原审被告人罗某的辩护人的辩护意见为，罗某不是瑞得科贸公司的领导、决策人，工作系受公司指派；未从中获利；罗某取送文件并签名是经外商授权的行为。故原审判决认定其“假冒外商签名”不符合事实；原审判决认定罗某“欺骗售汇银行”、“编造外汇核销表”的事实与实际不符，故请求宣告罗某无罪。
经审理查明：
1997年1至1998年8月间，原审被告人罗某以瑞得（集团）公司及北京瑞得科技贸易发展公司的名义，为该公司办理进口计算机业务的手续，在瑞得（集团）公司、北京瑞得科技贸易发展公司与中仪经纬进出口公司签署委托代理进口协议后，原审被告人罗某在中仪经纬进出口公司与“瑞达国际企业有限公司”97fmz-500502hk、97fmz-500504hk、97fmz－500506hk三份外贸合同外商签名处，以george luo（乔治·罗）的名义假冒外商签名，以此三份虚假合同欺骗银行开立信用证的手段，通过中仪经纬进出口公司从开证行中国银行总行、中国建设银行北京市分行为北京瑞得科技贸易发展公司骗购外汇447．685万美元汇至境外，将瑞得（集团）公司自有外汇365万美元非法转移至境外。
1998年5、6月间，原审被告人罗某在办理国家外汇管理局对贸易进口付汇报审手续时通过他人结识该局国际收支司进出口核销处负责进口付汇核销报审工作的上诉人于某，当罗某请托于某用250万美元的六张报关单（经鉴定系伪造的报关单）报审812万美元付汇金额，以逃避外汇管理机关的监管时，上诉人于某违反相关法规，私自将罗某提供的虚假核销表中的数据输入本部门计算机系统内，并在罗某提供的报关单“贸易进口付汇到货核销表”上加盖该局“进口付汇核销监管已报审”章，予以报审。
1997年至1998年5月，上诉人常超在担任中仪英康经营中心董事长，全面负责中仪经纬进出口公司及中仪英康进出口公司的经营、管理工作期间，在代理瑞得（集团）公司的前述进口计算机业务时，为本单位的利益，违反国家外贸进口代理的规定，代表中仪经纬进出口公司与瑞得（集团）公司签署委托代理进口协议并签订97fmz－500504hk号外贸合同，中仪经纬公司其他主管人员依前述委托代理进口协议签订97fmz－500502hk、97fmz-500506hk号外贸合同，瑞得（集团）公司利用上述所订虚假外贸合同开立信用证后从售汇银行骗购外汇447．685万美元汇至境外，自有外汇365万美元被非法转移至境外。
案发后，上诉人于某、原审被告人罗某于1998年8月21日被公安机关抓获归案；同年9月3日，上诉人常超被公安机关抓获归案。
以上事实有下列经原审法院开庭时举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1．瑞得（集团）公司法定代表人钱英洪的证言证实，其以瑞得（集团）公司的名义与中仪经纬公司的常超签订委托代理进口协议的经过；罗某在公司的任职情况及办理此项业务中的作用。
2．中仪经纬进出口公司副总经理麻琳娜的证言证实，其在该公司代理瑞得公司进口计算机业务时，在不知外商也未见外商的情况下签订外贸合同的情况。
3．中仪经纬进出口公司业务员赵蕾的证言证实，其所在公司代理瑞得公司进口计算机业务签订委托代理协议、外贸合同、开立信用证的情况及常超、麻琳娜、罗某等人在此过程中的地位、作用。
4．国家外汇管理局国际收支司副司长贾吉恒的证言证实，付汇核销具体程序、目的、方法、步骤以及“贸易进口付汇核销监管暂行办法”的制订。
5．大连港务局业务处工作人员林波、大连开发区运利集装箱公司经理潘虹一的证言，分别证实b／l no．hlc97020125提单上载明的yun feng海运船于1997年2月19日进入大连港，该船上没有该提单载明的货物；证实b／l no．hic97050665提单上载明的sui sun no．99海运船在1997年5月13日没有到大连港。
6、中仪经纬进出口公司财务人员郭建军的证言证实，对外付汇后郭向罗某催要进口货物报关单，罗某只拿来250万美元的六张报关单。郭建军去外汇局办理报审未成，后罗某持该六张报关单找于某办理的报审。
7．中仪经纬进出口公司、瑞得公司对外付汇197．685万美元、365万美元、250万美元相关的委托代理进口协议、外贸合同、信用证及附随单据、文件、银行手续、公司账目凭证、对外付汇凭证等书证证实，上述三份外贸合同的签订、信用证的开立及对外付汇后外汇被骗购、逃汇的运作过程。
8．北京海关工作说明证实，在对中仅经纬公司有关材料进行检查时没有外商给罗某的委托书。
9．罗某用于报审的六张报关单及海关证明材料、报关单鉴别证明书证实该六张报关单是伪造的；核销表二份及文检鉴定书证实核销表系罗某填写。
10．瑞得（集团）公司、北京瑞得科技贸易发展公司、中仪英康进出口公司、中仪经纬进出口公司的营业执照等证实上述公司的性质、法定代表人、经营范围等情况。
11．罗某、于某、常超的户籍证明、身份证明、任职情况证明证实上诉人、原审被告人的姓名、身份、职务等自然情况。
12．中国银行、中国建设银行北京市分行的证明证实中仪经纬公司申请开立信用证及对外付汇情况。
13．北京市公安局刑事科学技术鉴定书证实，委托代理进口协议是常超和钱英洪所签；外贸合同中方签字是常超、麻琳娜所签，“外商”是罗某用英文george luo所签。
14．国家外经贸部及有关局关于在出口企业及外贸公司代理进口业务中禁止“四自三不见”及采取法律、行政法规和部门规章禁止的其他手续代理进口业务的相关文件、规定。
15．国家外汇管理局关于贸易进口付汇核销监管暂行办法及操作程序等规定。
16．抓获经过和中国仪器进出口总公司、瑞得（集团）公司的证明材料等书证证实上诉人、原审被告人被抓获及平时表现情况。
上诉人、原审被告人对上述证据未提出异议，亦未提出新的证据。上诉人常超的辩护人向二审法庭提供的庄立林等人的证言及瑞得（集团）公司出具的未收取代理费的书证与检察机关向原审法院提供的证据并不矛盾，本院对上述证据予以确认。
对于上诉人于某上诉提出原判认定其具有玩忽职守行为不准确，其在履行职责时没有放弃监管、只是采取的方式不当的辩解，经查，上诉人于某身为国家机关工作人员负责外汇进出口核销监管职责，当罗某请托其用少量报关单核销大量对外付汇时，在其发现六张报关单可疑时不仅放弃查证监管而且将该公司的假核销表录入计算机数据库内并加盖报审章的行为，已客观上掩盖了逃汇犯罪行为，故原判以玩忽职守罪对其定罪准确。
对于常超上诉提出其不是直接负责的主管人员，原判认定其同意别人签订合同与事实不符。其辩护人所提常超不是直接负责的主管人员，常超对该两份合同签署事先不知道的上诉理由及辩护人的辩护意见本院酌予采纳；对于常超上诉提出其不存在严重不负责任的行为，没有给公司造成实际损失的辩解及辩护人提出经纬公司全额收回信用证款未受损失的辩护意见，经查，常超代表中仪经纬进出口公司与瑞得公司签署委托进口协议并签订涉案的97fmz一500504hk号外贸合同过程中疏于审查，中仪经纬公司其他主管人员依委托代理进口协议签订了二份外贸合同，该三份合同及对应开出的信用证合同间接导致对方公司依此骗购外汇和逃汇，虽未给其所在公司造成实际经济损失，但因其失职行为而致使国家外汇流失，使国家利益遭受损失，故上诉人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。对于常超的辩护人提出常超与瑞得公司签署的三份协议系担保性质的协议；常超签订的合同系瑞得公司自有外汇付汇；常超对瑞得公司逃汇行为不明知的意见，经查，常超代表中仪经纬公司而非中仪英康经营中心签署的三份委托代理进口协议；中仪经纬的业务人员据此拟制三份外贸合同。开出信用证，故该委托代理进口协议不是单纯的担保性质的协议；常超签署的504hk合同的用汇系瑞得公司自有外汇非银行购汇的理由与原审法院认定的事实并不矛盾；常超签署三份委托代理进口协议、签订一份外贸合同后，其虽对后续行为不知悉，但该协议间接导致骗购外汇和逃汇行为的发生，故不影响其由于签订、履行合同失职被骗犯罪的成立，对其辩护人的上述意见，本院不予采纳。常超的辩护人还提出瑞得公司未支付三份合同的相关代理费，中仪经纬公司不存在非法所得问题的理由本院酌予采纳。
对于原审被告人罗某的辩护人所提罗某非瑞得公司的领导和决策人，仅是公司普通职员，工作系受公司指派未从中获利的辩护意见，经查，罗某系瑞得公司职员，其实施了在虚假外贸合同上假冒外商签字，代表瑞得公司出具订货单，在信用证开立后，在部分银行付款通知上签字确认，事后提供假报关单、填写核销表，请托国家工作人员对其参与的逃汇、骗购外汇的数额予以报审核销的行为，显系单位犯罪的直接责任人员，原审法院以逃汇罪追究其刑事责任于法有据。罗某的辩护人还提出罗某取送文件并签名是外商授权行为，经查，没有证据证实；其辩护人还提出原判认定罗某“欺骗售汇银行”、“编造外汇核销表”的事实 与实际不符，经查，原判认定该节事实，既有罗某在中国银行发出的签名同意承兑的即将付款通知书，亦有罗某填写假核销表及北京市公安局对该核销表所作的文检鉴定书等证据证实，故辩护人的辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
本院认为，上诉人于某身为国家机关工作人员，不正确履行其外汇监管职责，违反本部门的规定，为单位逃汇的报审文件予以报审核销，掩盖他人逃汇犯罪行为，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；上诉人常超身为从事对外贸易活动的国有进出口公司的主管人员，为本公司的利益，致使其他公司利用其签订的外贸代理协议、外贸合同逃汇并间接导致骗购外汇的发生，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪；原审被告人罗某身为国有公司的工作人员，无视国家外汇管理制度，以公司的名义，使用虚假的外贸合同、信用证合同，向开证银行骗购外汇汇至境外并将企业自有外汇非法转移至境外，情节严重，其行为已构成逃汇罪；依法均应予惩处。原审法院鉴于罗某认罪态度较好，以及在犯罪中所处的地位和作用，依法对其酌予从轻处罚适当；鉴于于某犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法对其适用缓刑适当。原审法院根据罗某、于某、常超犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，对罗某、于某量刑适当，审判程序合法；鉴于常超的犯罪情节较轻及本案的具体情节可对其免予刑事处罚。于某上诉提出，其行为发生在1998年6月初，原判依据的法律是在此后才实施，与时效原则不符的上诉理由，经查，于某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，原审法院依据《中华人民共和国刑法》的有关规定定罪量刑正确。常超及其辩护人提出原判适用法律不当的辩解和辩护意见，经查，常超的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十七条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第七条的规定，原判根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及相关司法解释，对其定罪及适用法律正确，但其辩护人所提常超的行为不适用骗汇的司法解释的理由正确，本院酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十条、第三百九十七条第一款、第一百六十七条、第七十二条第一款、第六十一条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第六条、第七条的规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1号刑事判决的第三项中对被告人常超的定罪部分及第一、二、四项，即：被告人罗某犯逃汇罪，判处有期徒刑二年；被告人于某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；在案扣押之bp机一台（hotchion 673828证号95b048）予以没收。在案扣押美元六万六千五百三十元发还中仪英康进出口公司。
二、撤销北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1号刑事判决第三项中被告人常超的量刑部分。
三、上诉人常超犯签订、履行合同失职被骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 曹庆安
审判员 李建新
代理审判员 张久良
二000年八月四日
书记员 槐 娟
