在美国刑事诉讼中有一个被称作“证据先悉”的程序，“各方当事人用以了解对方所掌握的在诉讼中必要或有价值的材料，特别是辩护方从控诉方摸底，控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求作出解释和说明”。[1]该程序所体现的是刑事诉讼中控辩双方在庭审前相互获取诉讼中必要或有价值的材料，了解对方掌握的证据及对方在审判中将传询的证人，为庭审中应对做好准备的一种权利。目前，世界上其他一些国家的刑事诉讼法律中，也均不同程度地规定有证据先悉程序。如日本《刑事诉讼法》第299条第1款规定：“检察官和被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住所的机会。在请求调查证据文书或者证物时，应当预先向对方提供阅览的机会”。[2]俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第201条也规定在刑事案件侦查终结后，被告人有权亲自或由辩护人帮助了解全部案件材料。德国《刑事诉讼法典》第147条规定：“辩护人有权查阅移送法院的，或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷，有权查看官方保管的证据”。[3]由于提起控诉的一方在收集证据上具有绝对的优势，证据多由控诉方所拥有，所以，刑事诉讼中的证据先悉程序实际上是辩护方行使防御权的一种保障。目前，从我国刑事诉讼的立法和司法实践看，在我国依法设立刑事诉讼证据先悉权已是一个值得思考的问题。
一、立法和司法现状与问题
我国现行的《刑事诉讼法》对控辩双方的证据先悉权未作明确规定，只是对辩护人的阅卷权作了规定。应该说辩护人的阅卷权也是一种证据先悉权，但我国《刑事诉讼法》规定的阅卷权具有局限性，以致在司法实践中颇有争论，难以操作。我国《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”从这一规定可以看出其局限性主要表现在两个方面：
一是规定不够具体明确。在刑事公诉案件中，辩护人根据规定可以到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但在司法实践中，对何为诉讼文书却有两种不同的理解。一种观点认为诉讼文书应包括证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述笔录等实体性文书，而不仅仅限于程序性文书。另一种观点认为诉讼文书就是程序性文书。而最高人民检察院所持的恰恰是第二种观点。因此，最高人民检察院作出规定，辩护律师无权了解本案的实体性证据。当案件起诉到法院后，根据《刑事诉讼法》第150条的规定，公诉机关移送给法院的仅仅是证据目录、证人名单和主要证据复印件。所以，辩护人在开庭前无法全面了解本案的证据情况。
二是享有证据先悉权的主体范围过小。根据我国刑事诉讼法律规定，享有阅卷权的仅仅是辩护人。而在刑事诉讼中最直接的当事人却无权享有。公诉人虽能全面了解和掌握控方的证据，但对辩方掌握的证据却无权了解。这样，有些公诉人为了防止辩护人搞“伏击审判”，便有意对指控的证据加以保密，在向法院移送主要证据复印件时也以种种理由为借口，只移送极少一部分或干脆不移送。
有人认为，我国《刑事诉讼法》规定的证据原则是直接言词原则，所有证人都将出庭作证。因此，控辩双方在庭前对证人证言等证据材料是否知悉无关紧要。笔者认为这种观点是脱离实际的。从我国目前的司法实践来看，刑事诉讼中存在的最大问题就是证人出庭作证难问题。
根据我国《刑事诉讼法》第156条规定，证人作证，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第141条则进一步明确规定，证人应当出庭作证。但事实上能够到庭作证的证人、鉴定人仪占极少数。目前在我国大多数法院中，有证人出庭作证的刑事案件仅占全部案件数5％左右甚至更少。据统计，某法院从1999年1月到2000年7月审理了468件刑事案件，其中有证人出庭作证的件中，也并非所有证人都能到庭作证。证人、鉴定人出庭作证难当然有主、客观多方面的原因，有证人法律意识不强的问题、有证人保护难以实现的问题、有作证补偿不足的问题等等，但还有一个很重要的原因也许很多人都未想到，那就是根据我国目前的刑事案件发案数，如果每一件刑事案件，不论大小繁简，均做到所有证人、鉴定人都出庭作证，以我国目前的办案力量、审判法庭的配备而言，根本无法适应。所以，我国目前绝大多数刑事案件在庭审中还是以公诉人宣读未到庭的证人证言笔录和鉴定人鉴定结论为主，法庭也基本上以这些证据作为主要的定案依据。这样一来，直接言词原则在刑事诉讼中并未得到真正的贯彻。由此产生的后果是，在刑事审判中，公正与效率无法得到保证。因为未到庭证人的证言笔录由公诉人在庭上宣读，就有断章取义或随意取舍的可能，而审案法官和辩方在庭前又未阅读过该笔录，因此辩方无法提出异议，质证流于形式，也给法官当庭认证、当庭宣判带来困难。在司法实践中，公诉人不能如实宣读证人证言的情况确实时有发生，审案法官在这种情况下作出当庭认证和当庭宣判心存疑虑，但休庭后再将全部案卷材料仔细阅读作出定期宣判则又影响办案效率。因此，刑事审案法官常常会陷入这种两难的境地。
二、目前试行庭前听证等制度存在的弊端
由于我国《刑事诉讼法》对证据先悉程序规定上存在的局限性，因此，许多法院为了解决公正与效率的矛盾，针对这一问题，提出了试行庭前证据交换、庭前听证等一些措施。这些措施对促进刑事案件审判的公正与效率起到了积极的作用。但是，笔者认为这些措施也存有一些弊端。目前试行庭前证据交换和庭前听证的主持者主要是法院的刑事案件主审人和立案庭的法官。如果是在审理本案的合议庭或审判长、主审人主持下进行庭前证据交换或庭前听证，则必然会产生下列一些问题：l审理案件的审判人员在庭审前由于参与了庭前证据交换、庭前听证，事实上变程序性审查为实体性审查，对案件形成了预断，违背我国《刑事诉讼法》修改的初衷。2.在法院审判人员主持下进行庭前证据交换、庭前听证，往往变成两开庭，不仅没有简化程序和提高效率，反而增添讼累，造成人力、物力的浪费。3.因为庭前证据交换、庭前听证在参加人员范围、时间上不可能像开庭一样可以公开旁听和预先公告，因此，在庭前证据交换或庭前听证中已认可的证据仍不能直接采信，否则有暗箱操作之嫌。由立案庭法官主持庭前证据交换或庭前听证虽可避免形成预断这一弊端，但仍无法避免其他一些问题的产生。首先，由于立案庭法官不参加具体审案，对哪些案件的哪些证据需要进行庭前证据交换或庭前听证无法把握；其，如果每一案件都由立案庭进行庭前证据交换或庭前听证，便形成了两个法官两主审同一案件的情况，既不能做到诉讼经济，也与目前法院的审判力量不相适应。同时由于我国《刑事诉讼法》并未规定提出证据的时效，控辩双方是否能听从法院的安排，在法院的主持下进行庭前证据交换或庭前听证还是个值得考虑的问题。所以，尽管在理论上对试行刑事诉讼庭前证据交换、庭前听证的探讨较多，但在实践中真正这样去做的并不多。
三、关于设立刑事诉讼证据先悉权制度的思考
在当前无法做到任何刑事案件证人一律到庭作证的情况下，要提高司法效率，保证刑事案件的质量，笔者认为最有效的途径是在我国依法明确设立刑事诉讼证据先悉权制度。刑事诉讼证据先悉权应当具有以下三方面的特征：
（一）刑事诉讼证据先悉权是庭前权。从刑事诉讼证据先悉权行使的时间上看，该权利只能在刑事案件开庭审判前行使，刑事案件一经开庭审理，所有证据都已在庭上公开出示或证人已到庭作证，也就无需再要求证据先悉。因此，该权利是一种庭前权，其行使时间一般在刑事案件侦查终结后至庭审前。
（二）刑事诉讼证据先悉权是对等权。我国《刑事诉讼法》规定只有辩护律师才享有阅卷权，而公诉人对辩方所提取的证据则不能在庭审前先悉。因此，公诉机关对辩护律师要查阅、摘抄、复制控方的全部证据材料也难以接受，“或制造障碍，或尽量限制查阅公诉证据的时间和范围，以免公诉活动受到较大的损害。[4]因此，笔者认为新设立的刑事诉讼证据先悉权必须是对等的权利。这样既有利于诉讼的有序和公正，促进权利的行使，也符合国际发展趋势。
（三）刑事诉讼证据先悉权是保障权。由于控方在刑事诉讼证据的掌握方面往往处于优势，因此，刑事诉讼证据先悉权主要是辩方行使防御保障的一种权利。从我国目前的刑事诉讼情况看，辩方庭前大多只看到极少一部分证据复印件，庭审中只听公诉人宣读证据，读多读少全由公诉人掌握。因此，辩方缺少在证据上行使防御的保障，尤其是没有委托辩护律师的刑事案件被告人，在证据问题上行使防御的保障更无从谈起。而设立了刑事诉讼证据先悉权，则不仅使得辩护人行使防御有了保障，而且被告本人行使防御也有了依据。
笔者认为设立刑事诉讼证据先悉权应通过立法的途径解决。即在我国的《刑事诉讼法》中明确规定，公诉人、被告人及其辩护人在刑事案件侦查终结后至庭审前，有权向对方了解和查阅对方将在庭审中出示和宣读的全部证据材料，并可以对对方的某个证人是否应到庭作证提出意见。
在具体操作方面有以下设想：1.在刑事案件侦查终结移送审查起诉后，可由公诉机关告知被告人可委托辩护人并有权了解本案的证据情况，被告人如委托了辩护人，辩护人即可到公诉机关查阅案件证据材料。2.公诉机关在制作起诉书时，应将本案的证据情况在起诉书中写明，以便被告人进一步了解本案的证据情况，作出有无异议和哪些证人需要到庭的考虑。3.被告人在案件起诉后委托的辩护人既可以到法院查阅本案证据材料，也可到公诉机关查阅全部案件证据材料。4.对于辩方提供的证据材料，公诉人也可以在庭审前要求辩方提供查阅。5.控辩双方要求了解证据和要求哪些证人出庭的权利是否行使自行决断。
笔者认为，这样设置可以解决以下一些问题：1.可以保证刑事案件定案证据的真实有效性。刑事诉讼中应尽量做到对证人当庭询问、当庭质证。但在无法做到所有证人都能出庭作证的情况下，对于庭前控辩双方所提取的证人证言笔录等证据材料由控辩双方相互进行了解，就可以在庭前由控辩双方对将在庭审中宣读或出示的证据进行合法性、真实性和关联性的审查，为在庭审中对证据质证时是否提出异议做好充分准备，改变目前因辩方只听控方宣读证据材料质证时无法提出异议或信口开河乱提异议、法官对定案证据心存疑虑，不敢当庭认证和当庭宣判的现状。2.可以保证刑事案件判决的公正性。法官在庭审前不能对案件的认定形成预断，这是保证刑事案件判决公正性的前提，也是刑事诉讼的世界共识。我国《刑事诉讼法》修改后作出审案法官庭前不对案件作实体性审查规定的目的，也就是为了防止法官庭前形成预断。如果主审案件的法官为了保护定案证据真实有效而在庭前主持听证，则事实上已对案件进行了实体性审查，势必会形成对案件的预断。因此，这既有悖于我国《刑事诉讼法》的规定，也不符合刑事诉讼的国际趋向。设立刑事诉讼证据先悉制度后，庭前对控辩双方的证据实行自主审查，既可达到保证刑事诉讼证据真实有效的目的，又可防止法官对案件形成预断，从而保证案件判决的公正性。3.可以保证提高刑事案件审判的高效性。“公正与效率”是21世纪法院工作的主题，面对繁重的审判任务，人民法院必须在确保司法公正的前提下，切实提高审判效率，而当前提高审判效率最有效的方法就是实行繁简分流。目前，许多法院正在推行刑事案件普通程序简化审，提高刑事案件当庭宣判率，其目的也在于此。设立了刑事诉讼证据先悉权后，控辩双方在庭审前对认定本案事实的证据都已知悉，对于那些控辩双方对证据均无异议的案件，法官在庭审中可以实行简化串理，当庭认证并当庭宣判。对于那些控辩双方对证据有异议的案件，法官则有时间有精力在庭审中进行重点审理，以确保案件质量。我国的刑事诉讼虽不能像美国那样搞诉辩交易，但对控辩双方对事实证据均无异议的案件实行简化审理，以期提高审判效率，是一个必然的发展方向。
