刑事羁押是在有罪判决生效之前剥夺嫌疑人或被告人的人身自由的一种法律状态。大陆法系国家通常称“未决拘禁”,即在有罪判决生效之前的羁押,而英美法系的称谓通常仅指审判开始以前的羁押。
一、刑事羁押制度功能
其一,羁押能够保全证据,使证据不会因嫌疑人的妨碍而被隐匿、证人和相关人员不受到不当的干扰。
其二,能够保全嫌疑人、被告人的人身,使其不能逃避审判,如果裁判确定他有罪,也能使判决顺利地执行。
其三,被羁押的嫌疑人、被告人相对而言处于非常孤立软弱的地位,这极大地降低了他的防御能力,利用这种处境较为容易获取口供,即使所获口供本身不能采用为定案证据,仅仅利用口供来获取证据线索或者将所获证据相印证,也是极具价值的。这大概是羁押嫌疑人的真正 “魅力”所在,至于口供本身的证据价值恐怕还在其次。最后,羁押“危险的”嫌疑人、被告人,可以防止他们犯下新的罪行,减少发生自杀、自伤等危险。甚至在某些情况下,羁押是保护他们不被同案人杀伤的重要手段。正是因为羁押对诉讼顺利进行具有如此重大的作用,羁押一直受到了追诉机关的青睐。如果不是考虑到羁押只是一种程序上的预防性措施而非实体上的处罚措施,必须在国家追诉犯罪的司法利益与嫌疑人的个人自由权利之间保持平衡,那么国家把嫌疑人羁押起来是最具有效率的,能最大限度地查明犯罪。因而,一个国家对待未决羁押问题的态度,可以鲜明地体现该国人民宪法权利保护的状况。
二、目前刑事羁押要素的缺失
正当羁押程序要素应当包括:羁押适用情况的准确界定、为羁押适用提供正当程序保障、为被羁押人提供必要而有效的诉讼救济途径针对错误羁押建立健全的赔偿(补偿)制度。从目前我国羁押适用的程序来看主要有以下几个方面的缺失:
1、决定羁押适用或延长的机关缺失中立性。虽然我国刑事诉讼法中没有明确的羁押程序但由于逮捕后自然会引起羁押的适用因此批准逮捕或决定逮捕的机关实际上即是羁押的决定机关而拘留的适用则是逮捕的前置程序也是羁押的前置程序。当侦查机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施之后其人身自由已经被剥夺而这种剥夺人身自由的行为是由侦查机关自行决定的,这里就出现了如下问题:一是谁应当有权对侦查机关的这种侦查行为是否具有合法性进行审查,二是谁应当有权决定侦查机关在拘留犯罪嫌疑人后所提出的批准逮捕的申请。在我国人民检察院作为国家的法律监督机关,其当然有权对侦查活动是否合法进行监督从控诉职能的角度而言为保证控诉的准确性、正当性,检察机关作为控诉机关有权从控诉的角度行使审查权。然而人民检察院的监督与审查,不能代替也代替不了司法机关对羁押的适用所享有的最终审查权和决定权。因为,中立的司法机关的审查不仅是必要的,而且是重要的,它不仅有利于冲突的解决,而且在冲突解决过程中更容易实现控辩双方的平衡。当然,这决不意味着司法机关的审查就丝毫不受侦查机关、检察机关决定的影响。毕竟,司法机关的介入,符合刑事诉讼规律,符合人权保障的目的,更利于实现控辩双方的平等地位,更利于保障辩护方享有充分的诉讼参与权只有在此基础上所做出的羁押决定才符合正当性要求。而由公安机关自行决定羁押期限的延长则更失却正当性,公安机关作为国家的治安保卫机关拥有强大的国家强制力作后盾这就意味着从刑事诉讼的开始控辩双方就处于不平等的地位。而在不平等的双方之间再赋予强大的公权力一方有剥夺弱势一方人身自由的权力,则有违诉讼平衡的本质,或者说这已失去了诉讼的意义。这样的程序设置不仅达不到规制权力的目的,而且容易滋生专横的权力,容易滋生腐败的权力,这就很难防止非法羁押的出现,很难保障诉讼过程中公民的人身自由不受任意、非法羁押的侵害。而对于人民法院决定逮捕的情形虽然从决定机关的表面特征看,不缺失中立性,但又缺失相应的程序性制约和救济。
2、正当程序保障要素的缺失。尽管现行法律为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人提供了一定的程序性保障但是这些保障对于防止权力的专横、保障犯罪嫌疑人、被告人免受任意逮捕或羁押要求,并不充分。这表现在:(1)犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予要求由中立的司法机关决定羁押的权利,也即只要检察机关决定逮捕或批准逮捕后,司法机关无权再就羁押问题行使司法审查权;(2)犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予在决定逮捕和羁押的适用时享有充分的参与权从正当性的角度而言在没有相对人参与的基础上所作出的决定,很难获得相对人的服从。(3)犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予向人民法院提起诉讼并主动要求审查羁押的适用以及羁押的延长是否合法的权利,这种诉讼救济权利和途径的缺失,不利于规制权力,(4)犯罪嫌疑人、被告人针对错误羁押要求获得赔偿的权利和途径有缺失。虽然国家赔偿法有规定对于错误逮捕的国家应当负赔偿责任,但是立法并没有对错误逮捕,作出明确规定,此外对于司法实践中出现的超期羁押并没有从法律上加以定性,也没有区别不同情况明确区分超期羁押的责任和责任人,这种立法上的缺失在某种意义上袒护并助长了超期羁押行为因为不当行为的实施者不但没有承担相应的法律责任,反而有可能从其不当行为中获利,因此,司法实践中“边清边超”、“前清后超”现象的出现不足为奇。
三、刑事羁押制度存在问题的分析
(一)羁押制度设计不合理,适用现状堪忧。
1、羁押制度在适用中存在的主要问题。一方面,羁押率较高。羁押率的高低在一定程度上反映了羁押适用的程度,我们的羁押适用太过普遍,已经成为一种常态和惯例而存在。另一方面,超期羁押尚未根除。羁押超越法定期限是对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯和对程序法律的践踏,是久治不愈的司法顽症,虽经多次专门治理受到了控制,但这一违反刑事诉讼法关于侦查羁押期限和审查起诉、审理期限的规定的顽症并未完全消除。
2、刑事拘留后的羁押情况分析。刑事拘留条件宽泛,造成羁押时限的滥用。刑诉法第六十一条规定了七项刑事拘留的条件,其中有关“身份不明”、 “流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的规定,这显然更多地考虑了案件的复杂和侦查的实际需要,而忽略了刑事拘留适用上的正当性和合理性。同时,刑事拘留羁押期限过长,个案条件普遍化适用问题突出。刑事拘留是一种紧急处分措施,随之而形成的状态就是羁押,而这一羁押的期限却明显过长。刑诉法规定认为需要逮捕的,应当在拘留后三日以内提请人民检察院审查批捕,但同时又规定“在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日”,“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日”。而这种延长只须县级以上公安机关负责人的批准。这一法律规定在司法实践中被公安机关普遍利用,造成很多案件在接近7日或30日这个“临界点”时才提请逮捕。
3、逮捕后的羁押情况分析。首先,从程序公平的角度来说,羁押是否正确合法,不能仅凭侦查机关一家之言,应同时听取被羁押人的陈述和意见。而逮捕的有权决定机关是检察院和法院,在审查或决定逮捕的时候都无听证的程序,目前的批捕程序也要求对犯罪嫌疑人进行口头讯问,但犯罪嫌疑人没有机会与侦查人员对质,因而很难改变在逮捕以前形成的单一有罪供述的不利影响。其次,逮捕后延长羁押期限的法律规定存在漏洞。一般情况下,逮捕后的羁押不得超过两个月, 但在法定特殊情况下,逮捕后的羁押期限可以分别由上一级检察院和省级检察院批准,分别延长一个月、两个月,算来最长达到七个月。刑诉法还确立了三项规则, 赋予公安、检察机关更大的延长羁押期限余地:一是在侦查期间“发现嫌疑人另有重要罪行的”,公安机关可自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限”。这就意味着公安机关只要发现嫌疑人犯有两项以上罪行的,都可以在羁押期限满7个月之前,反复重新计算羁押期限,逮捕后的羁押可随着罪行的增加而自动延长,这无疑于将一部分逮捕的决定权授予了公安机关。二是“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的”,羁押期限自查清其身份之日起计算。也就是说,只要证据尚未达到提起公诉、定罪所需要的证明标准而犯罪嫌疑人的身份又不确定,公安机关就可以将业已实施的羁押不予计算,而一直无限期将嫌疑人羁押下去,这在一定意义上等于让公安机关自行掌握羁押期限。三是管辖争议的解决没有时间上的界定,扯皮现象严重。刑诉法第一百三十八条规定:人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限;第一百六十八条规定:人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。刑诉法规定了审查起诉和审判阶段改变案件管辖的可以重新计算羁押期限,但是,没有规定解决案件管辖争议的时间和拖延案件处理应承担的责任。
(二)价值理念存有偏差,救济保障功能不足。
1、设置理念局限和价值取向偏差。首先,“犯罪控制”的诉讼理念太强,主要表现为:公安、检察、法院均有采用刑诉法规定的强制措施的权力,缺乏有效的监督或制约;刑事诉讼中的强制措施操作方便,公安、检察和法院均可各自采用;作为审判机关的人民法院,有权决定逮捕而无须经过检察机关的监督。其次,有罪推定的思维定势根深蒂固。联合国人权委员会指出:“审判前的羁押应是一种例外,并尽可能短暂。”而我们的刑事诉讼中,人权保障常让位于惩罚犯罪的需求,羁押因此成为一种常态而非例外,这与从官方到民间普遍存在的“有罪推定”思维定势有关。再次,以侦查为重心的刑事诉讼构造亦有弊端。我们的刑事诉讼采用的是诉讼阶段论。侦查是刑事诉讼的起点,绝大部分的证据都要由侦查机关收集,侦查的成败决定着国家惩罚犯罪的刑事诉讼目的能否实现。由于侦查最重要的任务就是获取证据、查清事实,从而使羁押的工具价值倍受侦查机关青睐,造成羁押普遍化、工具化、羁押率过高及超期羁押的现状。
2、权力配置不尽合理。首先,羁押场所侦查化。西方国家普遍实行侦查机关和羁押场所相分离的制度.将羁押场所置于第三方机关的控制之下,从而避免侦查机关利用羁押的便利对被羁押人员采取各种不恰当的或者非法的侦查手段。我们的羁押由负责侦查的公安机关控制下的看守所执行,直接影响到犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。其次,羁押权力失控。有权力就要有制约,羁押因其本身的严厉性和可能对被羁押人造成的严重侵害,要求我们必须从权力行使的角度对其加以严格控制。刑事拘留,是由侦查机关自行做出决定,不受相应的权力的监督与制约。检察机关虽然具有法律监督职能,但同时还承担着控诉的职能,这种双重角色使得检察机关很自然地与公安机关站在共同完成控诉活动的立场上,难以保持超然、独立的地位。再次,羁押措施不独立。羁押应该与拘留、逮捕等强制措施一样,独立地存在于刑事诉讼过程中,我们却将它作为拘留和逮捕的当然状态和必然结果,使它成了刑事诉讼的“附属措施”。羁押措施的不独立还表现在我国无专门的羁押期限,对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限实际与各诉讼阶段的“办案期限”完全一体。不论诉讼活动继续进行还是暂时中止,甚或是从审判、审查起诉阶段分别倒退回审查起诉、侦查阶段,对犯罪嫌疑人、被告人的羁押都会自动地加以顺延。如公诉人发现有罪证据不足的一般会提出延期审理请求。很明显羁押不仅依附于刑事拘留、逮捕等强制措施,还服务于侦查、审查起诉活动的需要;在期限上也不独立于侦查、审查起诉、审判等诉讼活动的期限。这充分显示出未决羁押的适用几乎不受任何独立的司法控制,而成为一种保证诉讼活动顺利进行的工具。
3、救济保障功能不足。首先,司法实践中羁押缺乏必要的审查程序。我们的做法是,审查起诉和审判阶段的羁押属于侦查阶段羁押的自然延续,审查起诉阶段,检察机关不会就是否继续羁押嫌疑人的问题举行任何形式的审查;在审判阶段,法院在开始审判程序之前并不需就羁押的合法性问题举行任何形式的司法听审或者听证。如果不发生例外情况,这些阶段的羁押会随着诉讼活动的进行而相应地延续下去。毫无疑问,司法复查制度的建立将有助于及时发现非法羁押现象,并对在羁押理由和必要性已不存在的情况下,及时解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押,使被羁押者获得了较为充分的司法救济。其次,超期羁押责任难以追究。重实体轻程序的司法观念使我们关注的是犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪,应该如何量刑,而忽视对被羁押人的羁押期限之类的程序性问题。对超期羁押这种程序违法, 由于责任分散而难以追究责任,除非办案人员有渎职的行为。反过来,正因为对超期羁押的责任追究不到位,所以司法工作人员才敢于超期羁押。
四、完善刑事羁押制度的几点建议
(一)修改相关法律条款。
1、修改“监视居住”为“限制居住”。限制居住是指将犯罪嫌疑人、被告人限定在其住处或者居所居住,离开住所或者居住的地方要经批准,并定期到执行机关报到。限制的地点又决定机关确定,但不能在羁押场所限制居住。限制居住与监视居住的适用条件相同,只是犯罪嫌疑人、被告人所遵守的规定有所差异, 而实践中监视居住受到质疑的是监视居住所涉及与之同居人的权利保护问题。因此,我们认为,可将监视居住改造为限制居住,改造相关强制措施的目的,就是要发挥非羁押措施的作用,从而实现羁押率下降,使羁押成为一种例外。
2、实行羁押独立机制。将羁押未决犯的看守所设置在公安机关管理之下不尽合理,大量的刑事案件是由公安机关侦查的,所以很难实现有效的制约。很有必要改变现行公安机关羁押执行权与关押权合一的做法,改变看守所的行政隶属关系,让独立于侦查机关的司法行政机关负责对犯罪嫌疑人或被告的关押,使其独立于侦控方,这样更能防止出现无理羁押或超期羁押情形。
3、确定适当的羁押标准。羁押的标准的确定应在这样的设定之内,即作为强制措施中最严厉的一种,基于其例外性和严格性应相对高于刑事拘留的标准;同时,同样基于其严格性和例外性,应更接近于侦查终结的标准。如对逮捕的羁押标准可表述为:对有证据证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人,具有下列情形之一的,应当决定或者批准逮捕:一是实施了有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、危害公共安全或者公民人身权利的暴力犯罪的;二是有证据表明有继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的;三是身份不明的;四是流窜作案的;五是累犯的;六是曾被采取强制措施并在被采取强制措施期间继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的。
4、规范和完善羁押的期限。超期羁押问题存在的一个重要原因是办案期限与羁押期限不相分离。因此,有必要将羁押期限与办案期限分离,在刑事诉讼法中对审前羁押的期限作独立的规定。许多学者建议按照比例性原则确定羁押期限,即羁押期限与犯罪轻重成比例。那么羁押期限可以分成三类:一是可能判处三年以下有期徒刑;二是可能判处三年以上十年以下有期徒刑;三是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。对于每类分别规定不同的羁押期限。
5、明确规定计算侦查羁押期限的例外情况。要准确界定“侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的重新计算侦查羁押期限”的规定。一是对于“另有重要罪行”可以界定为:“可能判处三年以上有期徒刑的犯罪”;二是所谓“侦查期间”不应包括补充侦查期间,因为需要补充侦查的仅仅是前阶段侦查工作中需要完善的部分,并不是整个案件。所以,在补充侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的不应该重新计算羁押期限。如果侦查机关或检察机关确实在补充侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行,如何解决?一是一并处理,对于新发现的重要罪行可以在补充侦查期间内侦查完毕的,应当一并侦查终结,移送审查起诉或者提起公诉; 二是分案处理,对另发现的重要罪行可以单独立案侦查,侦查完毕后再按照法律规定的程序办理,如数罪并罚案件的处理程序,两个案件分别办理互不影响;三是重新计算羁押期限后可以再延长羁押期限,因为“另有重要罪行重新计算侦查羁押期限”,无异于犯罪嫌疑人又因罪被重新逮捕一次,其属性与后果与逮捕无异,对于前一罪行既然可以适用刑诉法有关延长羁押期限的规定,对于后罪自然也应如此,何况后罪是“重要罪行”。
6、明确案件改变管辖后指定管辖和移送管辖的时间。刑诉法之规定审查起诉和审判阶段改变管辖的案件重新计算羁押期限,没有规定改变管辖是移送案件的时间,没有规定发生管辖争议的解决时间,这是导致变相超期羁押的重要原因。因此,建议:案件改变管辖的,应当在七日内将有关案件材料移送给有管辖权的公安、司法机关。案件管辖发生争议的,有关公安、司法机关应当在一个月内协调完毕,协调不成的,应当在七日内上报共同的上级机关来指定管辖。共同的上级机关接到请求指定管辖的请示后应当在 十五日内作出指定管辖的决定通知下级公安、司法机关执行。
7.加强羁押措施适用的权力制约。应当建立科学的强制措施制约程序:建立事前审查程序,对部分案件实行事前审查;建立事中防御制度,逮捕犯罪嫌疑人后在法定的期限内由检察官审查羁押的合法性、合适性,审查中须当面听取犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述及辩护,以决定是否羁押;建立事后救济手段,即:犯罪嫌疑人有权提出使用非羁押措施的要求,可以在羁押一定期限之后,对羁押的合法性、相宜性要求检察官进行审查,检察官的审查也需当面以直接、言词的方式, 进行实质化的司法审查。分散配置权力以达到权力制约的目的,是改革羁押制权配置格局应当遵循的基本原则。
(二)遵循五项原则,
1、司法审查原则。未经法院审判,任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其它刑罚;未经人民检察院或者法院的审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施。对羁押措施要采取审查与监督的机制,使公民由此享受到有效的法律保护。法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家要受法律和权利的约束,受公正有效的司法保护的约束。
2、羁押正当性原则。滥用羁押权力是不存在正当性法律基础的。羁押制度的正当性必须要有正当的法律程序来保障,一是要准确界定剥夺人身自由的情况和应当适用的程序,以防止羁押的随意性和违法性;二是规定必要和有效的救济程序;三是设立科学的赔偿程序。只有在明确适用羁押情况的基础上才能构建羁押制度和程序的正当性。在司法实践中,我们认为立法机关在合理界定羁押范围的基础上要准确界定剥夺人身自由的情况,并确定正当程序保障及法律应当规定被追诉者享有必要的诉讼权利。
3、羁押措施的独立性原则。羁押措施直接关系着公民人身自由这一基本人权的问题,必须由专门机关决定和执行,要有专门的程序。任何人不得任意剥夺他人人身的自由。羁押的独立性还表现在羁押必须在专门的场所进行,不能随意确定关押的场所。该场所在设置上必须具有独立性,不能依附于办案机关。羁押期限也应摆脱对办案期限的依附,因为二者之间并无必然联系。
4、羁押措施的例外性原则。羁押本身含有暂时性的意思,联合国人权委员会明确指出:“审判前的羁押应是一种例外,并尽可能的短暂”。国内法与国际准则都认为犯罪嫌疑人、被告人在审判以前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由。对未决犯的羁押并不具有实体上认定有罪的性质,实体上罪与罚的认定专属于法院,因此羁押只是程序性的裁判措施,是对涉嫌犯罪的人自由加以剥夺,属于依附性措施,它作为一种限制或者剥夺基本人权的强制性措施只能是一种例外。
5、羁押措施的比例性原则。 羁押期限的长短应当与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的轻重成比例。也就是说,罪重的可能判处刑期较长的,羁押期限就相应的长一些;反之,罪轻的可能判处刑期较短的,羁押期限就应当短一些。同时也应当对可能判处无期徒刑或者死刑的在押人员的最长羁押期限作出限制,从而使羁押制度更加科学、合理。
(三)建立和完善相关的救济机制
从保障人身自由权实现的角度而言,我国刑事诉讼法需要完善程序保障机制、提供诉讼救济机制、构建合理的赔偿(补偿)机制。此三者互相联系互为基础和互为前提。任何一种机制的缺失,都会影响到羁押规则的正当性。在前述听审程序没有确立的前提下赋予犯罪嫌疑人、被告人享有就羁押的适用和延长提起诉讼的权利就显得尤为重要,诉权的实现是保障人身自由权不受任意、非法干预的一个根本保障而且在现行的司法体制下具有可行性,在人民法院内部增设羁押诉讼审查庭专门审理羁押诉讼案件。与之密切相连的一项权利则是赋予犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段有委托辩护人的权利,并在法律上赋予辩护人有受委托提起羁押诉讼的权利。而欲保障犯罪嫌疑人、被告人诉权的实现,则需对不当羁押应当承担的法律责任作出明确界定,只有在明确界定羁押范围、期限,并明确不当羁押责任的基础上,犯罪嫌疑人、被告人的诉权才能获得最大限度地实现。而诉权的实现,则是解决冲突根本方式。
